**、**等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终1233号

上诉人（原审被告）：**，男，1990年12月15日出生，住新疆维吾尔自治区霍尔果斯市。

委托诉讼代理人：王卫华，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦海青，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年3月13日出生，住新疆维吾尔自治区塔城市，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。

被上诉人（原审原告）：新疆美创环保科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区万盛大街568号A3办公楼842号。

法定代表人：**，该公司总经理。

原审被告：伊犁银路工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市江南春城西环路商业楼2-202商铺。

法定代表人：颜文照，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。

原审第三人：新疆维吾尔自治区霍尔果斯市经济开发区管理委员会规划建设环保局，住所地新疆维吾尔自治区霍尔果斯市青岛路2号。

法定代表人：原江，该局局长。

委托诉讼代理人：马继承，男，该局园林处干部。

上诉人**因与被上诉人**、新疆美创环保科技有限公司（以下简称美创公司）及原审被告伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称银路公司）、原审第三人新疆维吾尔自治区霍尔果斯市经济开发区管理委员会规划建设环保局（以下简称霍尔果斯建设局）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2022）新4004民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月25日立案后，于2022年9月3日由审判员开庭独任进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人王卫华、秦海青，被上诉人美创公司的法定代表人暨被上诉人**，原审被告银路公司的委托诉讼代理人袁玉新、原审第三人霍尔果斯建设局的委托诉讼代理人马继承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销（2022）新4004民初484号民事判决第一项，改判驳回**和美创公司的诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由**和美创公司负担。事实和理由：（1）一审判决适用法律错误，美创公司并非本案适格诉讼主体。①一审判决认定**与**进行民事活动系履行职务行为错误。涉案《合作协议》当事人为**和**，美创公司并非《合作协议》的签订主体，美创公司与**之间不存在任何法律关系。②即使**系美创公司的法定代表人，但**并未提供证据证明其系履行职务行为，并且**认可收到46.8万元款项由**直接支付给**个人账号，且美创公司也从未向**及任何关联方出具过发票或收据，因此本案涉案合同相对方并非美创公司。（2）一审判决认定合作项目总金额385万系6座真空环保厕所总价，**已完成2座厕所的安装并交付，认定事实错误。①涉案《合作协议》第一条明确约定“环保公厕项目合同数量为6座真空环保厕所，合同总金额为385万元，以实际项目结算为准”，具体而言是以该项目业主即霍尔果斯建设局与银路公司最终结算结果为准，但涉案工程项目在未最终结算的情况下，一审判决直接以暂定价385万为依据计算厕所单价与《合作协议》约定内容不符，并导致公厕单价计算错误。②**在一审庭审中明确提到“我们并没有移交环保公厕”，即**自认并没有向**交付涉案标的物，依法应承担看护义务，因此一审判决认定**已完成2座厕所安装并交付，认定事实错误。（3）一审判决证据认定错误。**和美创公司一审程序提交的《产品销售合同》并未在庭审中提交，也未经各方当事人质证，**对该证据亦不予认可，一审判决对该证据予以采信并作为2座公厕价款中扣除变频器市场价值的定案依据，违反法定程序和证据认定规则。（4）一审判决在认定货款数额时，未将货款总额13％的税费以及**花费的公厕改造费104，000元予以扣减，认定事实有误。①在**将提供的真空环保公厕将核心部件即变频器拆除且拒绝安装恢复情况下，该真空空环保厕所的实际价值即不复存在，而不应当简单将**拆除的变频器部件对应价值进行扣减。由于**安装核心部分，且项目发包方要求对于公厕限期改造，**无奈对原真空环保公厕进行了水冲式厕所改造，并为此花费公厕改造费用104，000元，上述改造费用应当在货款中予扣减。即便认定**提供2座真空环保公厕，其价款也应参照当时普通水冲式环保厕所市场价格（每座25万元）进行认定。②涉案《合作协议》第五条约定“乙方需提供相应的材料发票，未提供发票部分按照13％比例扣除税费结算”，**并未提供货物发票，且涉案项目已经验收，因此，依据该约定，货款结算应当按未付款金额的13％比例扣减相应金额。

**和美创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

银路公司述称，一审判决针对其公司相关部分的事实认定和实体处理正确，请求对该部分予以维持。

霍尔果斯建设局述称，其单位不清楚涉案合同内容，该纠纷处理结果与其单位无关。

**、美创公司向一审法院起诉请求：1．判令**和银路公司共同支付剩余货款107.2万元；2．判令**和银路公司共同支付环卫公厕基础设施费用约26万元（以鉴定为准）；3．判令**和银路公司支付违约金（以未付款107.2万元为基准，按照日利率0.05％计算至实际给付之日）；4．本案涉诉费用由**、银路公司负担。

一审法院认定事实：2017年11月24日，银路公司经过招投标中标霍尔果斯建设局发包的霍尔果斯经济开发区市政基础设施工程（环卫公厕项目），建设规模为环卫公厕，投资建设星级水冲式公厕5座，环保公厕5座，中标价格为3，561，863.23元。2018年9月20日，**与**签订一份《合作协议》，主要约定：“1．甲方系银路公司项目经理，甲方中标霍尔果斯市环保公厕项目，（环保公厕项目合同数量为6座真空环保厕所，合同总金额为385万元，以实际项目结算为准），其中1座由甲方独立完成，甲方由于多种原因决定将此项目转给乙方，甲方和乙方签订合同后，甲方在每次收到业主方项目款按比例扣除居间服务报酬后向乙方支付项目款，甲方向乙方提供相应资料。居间期限：从2018年9月20日至中标合同完成之日止。2．报酬及支付条件：甲方居间服务报酬总金额为125万元（此金额包含此项目前期所有费用以及第一笔进度款的税费）。甲方应在合同成立后每收到业主方支付的款项按比例扣除甲方报酬后支付给乙方。在业主方支付项目进度款90％后扣除全部的居间服务报酬。甲方如果没有按期支付，则视为甲方违约，甲方须向乙方支付未付款部分每日按0.05％支付违约金。违约人的违约责任：由违约方承担责任。3．甲方责任权利：甲方保证专款专用，不得挪用侵占专项资金，并承担由此给乙方造成的损失。同时负责其独立完成厕所的售后维修责任。保证质保期结束后质保金在业主方支付后三个工作日内支付给乙方。保证决算后追加部分款项支付给乙方。4．乙方责任权力：乙方保证在收到甲方相应项目款后保质保量按时完成中标项目中的5座环保厕所，并且按照要求履行质保责任，质保期为1年。同时提供相应的材料发票，未提供发票部分按照13％比例扣除税费结算。承担此项目全部相应成本开支。”庭审中，**及**均认可双方签订合作协议中总金额385万元系6座真空环保厕所总价，其中125万元系**单独完成1座厕所价款及居间报酬。合作协议签订后，**完成2座环保厕所的建设，后又将2座厕所中的用于控制真空泵的变频器予以拆除，**、美创公司向法院提交《产品购销合同》中显示被拆除的变频器市场价值660元／个。另外，**已向**支付工程款468，000元。一审法院认为，**与**签订的《合作协议》，实际为承揽合同，该协议未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。**系美创公司法定代表人，**与**进行的民事活动系职务行为，故涉案合同权利实际主体应为美创公司。根据协议内容，**与**约定6座真空环保厕所总价为385万元，其中1座由**完成，支付给**的125万元中包含其独自完成1座厕所的价款及额外报酬，剩余260万元系剩余5座厕所的价款，每座厕所单价确认为52万元。庭审中，双方均认可**已实际完成2座真空环保厕所的制作安装，故法院确认2座真空环保厕所价款为104万元，后因美创公司拆除厕所中变频器，每个市场价值660元，对1320元应予扣除，再扣除**已支付的46，800元，**还应向美创公司支付真空环保厕所货款570，680元。关于美创公司要求**支付基础设施费用26万元的主张，因双方在协议中未对基础设施费用进行约定，故对该项请求，法院不予支持。关于美创公司要求以未付金额为基数，按照日息0.05％计算至实际给付之日向其支付违约金的请求，协议中双方并未明确付款期限，对该项请求法院不予支持。关于美创公司要求银路公司承担共同给付责任的请求，根据合同相对性关系，银路公司并非合同相对人，故该项请求，法院不予支持。关于**辩称美**拆除2座已完工厕所的核心部件，致使厕所无法使用，故不应支付剩余货款的理由，因案涉真空环保厕所属于成品订制安装，**已完成2座厕所的安装并交付，后期拆除的零部件价值法院在未付货款中已予以扣除，故对该抗辩理由法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，一审法院判决：一、**于判决生效后十日内向美创公司支付货款570，680元；二、驳回**、美创公司的其他诉讼请求。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。

**提交了如下新证据：证据1：《公厕改造协议》及收据各一份（复印件），拟证实**因涉案环保公厕变频器被拆除无法使用另行委托案外人梁飞将2座真空环保厕所改造为普通水冲式公厕，花费改造费104，000元。**和美创公司质证意见：该证据系复印件，对该证据的“三性”均不予认可；银路公司质证意见：对该证据认可；霍尔果斯建设局质证意见：与其公司无关，不发表意见。

证据2：《全封闭水冲式环保移动厕所建造合同》一份（复印件），拟证实水冲式公厕市场价为25万元／座，涉案原真空环保公厕由于核心部件被取走改造为水冲式公厕，应当按水冲式公厕市场价进行结算。**和美创公司质证意见：该证据系复印件，对该证据的“三性”均不予认可，涉案合同约定建造真空环保公厕，并非水冲式公厕，证据与本案没有关联性；银路公司和霍尔果斯建设局质证意见：对该证据认可。

本院对新证据认证意见：证据1、2均系复印件，无法与原件核对，**和美创公司对真实性亦不予认可，且在**无法证实对原真空环保公厕进行改造必要性和合理性的情况下，上述证据内容与本案亦无关联性，故对该证据不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：美创公司于2017年6月设立，企业原名称为：新疆特拉斯环保科技有限公司（2020年10月变更为现名称），公司经营范围包括环保设备研究服务、环卫设备的生产、安装等；公司股东为**（持股比例70％）和案外人巴州紫金盛木屋制作有限公司（持股比例30％），法定代表人为**。**在一审庭审陈述：涉案6座环保公厕按照385万元计算，**自行制作的1台包括居间报酬按125万元计算；**在谈话笔录中陈述认可**已制作了2座真空环保公厕并投入使用。一审法院于2022年6月22日制作谈话笔录，**对**提交的伊犁特拉斯环境管理有限公司与哈尔滨紫书科技有限公司签订的变频器《产品购销合同》进行了质证。霍尔果斯建设局庭审陈述涉案2座真空环保公厕投入使用了一段时间，2019年3月，该2座公厕内变频器被拆除。

本院认为，本案二审各方争议焦点问题为：一、**是否完成涉案2座真空环保公厕的制作并完成交付；二、**制作的环保公厕制作费如何结算；三、美创公司是否为涉案合同主体。

关于争议焦点一。**在一审谈话笔录中认可**已制作完成2座真空环保公厕并投入使用，项目发包方霍尔果斯建设局也陈述认可涉案2座真空环保公厕已安装完毕并投入使用了一段时间。**仅以作为一审证据的相关当事人谈话笔录中**所作“对方未支付完款项故涉案环保公厕未转移所有权，未进行移交”的具有履行抗辩性质的内容，不足以推翻涉案2座环保公厕已由**实际交付并投入使用的案件事实。

关于争议焦点二，涉案2座真空环保公厕如何进行结算。（1）涉案《合作协议》约定合同总金额为385万元，以实际项目结算为准。根据承揽施工合同的结算惯例，“以实际项目结算”只是约定根据项目完成时是否存在工程量变更，按合同约定金额进行相应增减，而不是对合同价款的另行改变，否则合同约定总价款将没有任何实际意义。因此，**关于一审判决以暂定价385万为依据计算厕所单价与《合作协议》约定内容不符的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。（2）一审法院在一审中通过制作谈话笔录将**提交的《产品购销合同》交由**质证发表意见，尽管该证据并未通过法庭调查交由其他当事人进行质证，但亦仅是侵害了其他相关当事人的质证权利和辩论权利，在一审判决未判令其他当事人承担民事责任且其他当事人未对该问题提出上诉的情况下，**以该证据未经其他当事人质证为由，否定该证据的证据效力，缺乏法律依据，本院不予支持。因此，一审判决根据**拆卸的变频器的价值，扣减相应制作费用，并无不当。（3）关于涉案公厕结算价应否扣减**主张的公厕改造费用104，000元。本院认为，涉案合同标的物为可移动环保公厕，属于动产，根据法律规定的动产物权变动规则，动产自交付时即发生所有权转移。因此，**制作安装的2座真空环保公厕自交付发包人使用后即发生所有权的转移。至于**在交付环保公厕后又另行拆卸公厕内的变频器，属于对发包人物品的侵权行为，**及相关当事人可依据其他法律关系，依法另行向**主张权利，而不能在本案中通过扣减结算价的方式予以解决。（4）关于涉案公厕结算价是否应扣减13％税费的问题。根据《中华人民共和国税收管理法》第21条第2款及《中华人民共和国发票管理办法》第19条的规定，收款方应当向付款方开具发票，即收款方系缴纳税款的法定主体。涉案《合作协议》第五条关于“乙方需提供相应的材料发票，未提供发票部分按照13％比例扣除税费结算”的约定，实质为以款项折扣形式变相免除收款方缴纳税款的法定义务，属于当事人以损害国家税收利益为目的约定，依法应为无效条款。另外，付款方支付款项为收款方开具发票的前提条件。本案中，在**没有向对方支付完毕款项情况下，预先以对方未开具发票为由要求按约定扣除13％税费进行结算，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点三，美创公司是否为涉案合同主体问题。根据《中华人民共和国民法典》第九百二十六条第一款的规定，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，经受托人向委托人披露，委托人可以行使介入权直接向合同相对人的第三人主张权利。本案中，**签订和履行合同时系美创公司的法定代表人，美创公司亦认可**当时系履行该公司职务，尽管**当时以自己的名义对外活动，没有披露其作为美创公司代理人的身份，但美创公司作为具有环保设备开发、安装和销售资质的经营主体，履行涉案《合作协议》对合同相对方显然并无不利影响，因此本案亦不存在**订立合同时如果知道对方系美创公司就不会订立合同的情形。故，美创公司在合同相对方**不履行义务情形下，经过**披露后以提交起诉状方式行使介入权向**主张合同权利，成为涉案合同主体，于法有据。**关于美创公司并非本案适格诉讼主体的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9507元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判员　李　政

二〇二二年九月八日

书记员　王雪纯