喀什地区长河水利水电工程有限责任公司
麦盖提县自然资源局、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新31民终1767号
上诉人（原审被告）：麦盖提县自然资源局，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区麦盖提县刀郎路26号。
法定代表人：王宇峰，该局局长。
委托诉讼代理人：刘国玉，男，该局林业站站长。
被上诉人（原审原告）：***，男，1955年8月7日出生，汉族，农民，住。
委托诉讼代理人：余新伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李长均，男，1976年11月1日出生，汉族，个体户，住。
委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：喀什地区长河水利水电工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市克孜都维路42号。
法定代表人：贾哲渊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘泓旭，新疆红柳律师事务所律师。
上诉人麦盖提县自然资源局因与被上诉人***、李长均、喀什地区长河水利水电工程有限责任公司（以下简称喀什长河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（以下简称麦盖提县人民法院）（2021）新3127民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
麦盖提县自然资源局上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不需承担被上诉人***与被上诉人李长均经济纠纷的还款责任；2、按照被上诉人喀什长河公司实际完成工程量支付工程款；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人李长均、被上诉人喀什长河公司违法转包分包的实际情况应当不予认可。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。被上诉人***在没有取得任何资质的情况下通过违法分包成为实际施工人，不符合相关法律规定，被上诉人***与被上诉人李长均之间债务单据不能作为上诉人承担连带给付责任的依据，法院应不予认可上诉人的连带责任，连带责任应由违法分包转包的被上诉人喀什长河公司承担。2、一审法院对上诉人与被上诉人喀什长河公司存在施工工程量没有质证和审查的情况下就以合同价作为定案的依据，违反有关法律规定。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人在一审过程中提供的质证材料里包括每个分项工程实际工程量，其中有16处低于上诉人招标要求，且上诉人与被上诉人喀什长河公司及监理公司均对实际工程量进行签字盖章予以确认。3、一审法院对上诉人与被上诉人喀什长河公司双方约定的按照实际工程量进行结算的内容未作为定案的依据，违反相关法律。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。施工合同补充协议中载明“该合同涉及全部费用按照实际工程量进行结算，最终支付以审计结算金额进行支付”，此处的审计局审计决算并非审计部门的审计监督，而是由当时审计局监管的第三方审计公司对实际完成工程量的价值核算，结算审计是以实际施工工程量核算最终合同价款，是真实反映工程的施工量和造价，以此作为付款依据符合公平原则，一审法院应予以支持。该工程中标价格6777946.82元，已累计支付5761254.80元，初步结算审计价格6527766.80元，上诉人实际需要支付与被上诉人喀什长河公司工程款766512元，与一审法院判决的1056912元相差290400元，不符合公平原则，损害政府利益。4、一审法院未查明上诉人与被上诉人喀什长河公司实际欠付工程价款的情况，就以合同价作为结案意见，违反相关法律规定。根据2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为原告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述理由2、3中已列举出被上诉人喀什长河公司完成规定的工程量，上诉人实际需要支付上诉人喀什长河公司的工程款低于合同价格，一审法院在未查明上诉人与被上诉人喀什长河公司实际欠付工程价款的情况下，判决上诉人承担1056912元的给付责任，不符合相关法律规定。综上所述，被上诉人***通过违法分包转包成为实际施工人，与被上诉人李长均的债务纠纷，上诉人不应承担连带给付责任，应由被上诉人喀什长河公司承担连带给付责任。若一审法院为维护被上诉人***的权益，上诉人愿意对被上诉人喀什长河公司承担实际欠付工程款范围内的连带给付责任。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
***辩称，经过原审法院查明的事实及上诉人自认，可以看出上诉人未付案涉工程款1016692.02元，其应在欠付工程款范围内对被上诉人***承担责任，故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。
李长均辩称，1、一审法院认定***是案涉工程的实际施工人，属事实认定清楚。案涉工程于2016年年底就已竣工验收交付麦盖提县自然资源局使用近5年之久，即使李长均与***之间的分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十四条之规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程质量合格，当事人请求参照合同价款支付工程款的应当予以支持。本案中，案涉工程早就经过验收并且投入使用，作为实际施工人的***有权向发包人麦盖提县自然资源局索要工程款，一审法院对此事实的认定符合法律规定。2、案涉工程合同内的实际工程量是确定的，94口井合同价为6777946.82元，对于合同内的工程量不存在所谓的争议。在合同外李长均施工的工程量有当时的签证，但麦盖提县自然资源局对于变更增加的签证内容一直不给李长均增加工程款，如变更增加的工程量计入工程造价，麦盖提县自然资源局欠付的工程款将高于1016692.02元。现***仅是施工了合同内机井，其以实际施工人的身份主张权利，符合本案的事实及法律规定。3、案涉工程于2016年年底竣工并交付使用，在本案一审时，案涉工程已经使用长达4年之久，对于麦盖提县自然资源局其合同目的早已经得以实现，而作为李长均自行垫资完成项目的建设，但在长时间内却因为麦盖提县自然资源局无法形成审计结论而不能完全收回投资，无法实现合同目的。一审法院已经给了麦盖提县自然资源局足够的时间进行审计，但最终都没有完成，在审计结论长期无法形成的特殊情况下，对李长均是明显有失公允，一审法院是在充分考虑双方的权利义务后做出的判决，该判决符合最高人民法院的裁判宗旨【（2019）最高法民终136号】。麦盖提县自然资源局的上诉理由不成立，应当予以驳回。4、一审法院已经查明了双方未付工程款的具体数额，按照该数额进行判决符合法律规定。综上所述，望二审人民法院查明本案事实，依法驳回上诉，维持原判。
喀什长河公司辩称，1、上诉人诉称按审计价款给实际施工人支付工程款违反法律规定，根据司法解释规定合同价款和招标价款不一致时，发包方应当按照招标价款支付工程款，故上诉人要求按审计价款支付工程款没有法律依据。2、发包方应当在欠付工程款范围内向实际施工人支付工程款，有法律明文规定，上诉人要求承包人承担连带责任没有法律依据。3、在一审判决作出后喀什长河公司收到发包方麦盖提县自然资源局支付的工程款766512元，现喀什长河公司愿意在减扣完相关的税金后支付给李长均。
***向一审法院起诉请求：1、判令被告喀什长河公司和被告李长均共同给付原告工程款1056912元及从2020年4月30日至实际给付期间的利息45975元（从2020年4月30日按年息4.35％暂计算至2021年4月30日）共计1102887元，被告麦盖提县自然资源局承担连带给付责任；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。原告于庭审中明确利息的起算时间为2020年4月30日起按年息4.35％计算至实际清偿日止。事实和理由：2016年10月16日，被告喀什长河公司中标麦盖提县2016年秋季塔克拉玛干沙漠百万亩防风固沙林生态建设项目（机井工程），后将该工程交由李长均负责。李长均找到原告将其中36眼打井工程承包给原告施工。原告承包该工程后积极组织人力、物力、财力施工完毕并经验收合格投入使用，但被告喀什长河公司、李长均以发包人麦盖提县自然资源局欠付工程款为由未能及时支付原告工程款。在原告的催要下，被告李长均于2019年5月12日与原告结算，确认尚欠原告工程款1056912元并承诺于2020年4月30日前付清。但至今未向原告支付该工程款，故诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。
一审法院认定事实：2016年10月16日，喀什长河公司中标麦盖提县林业局发包的麦盖提县2016年秋季塔克拉玛干沙漠百万亩防风固沙林生态建设项目（机井工程），施工内容为打井94眼、井深150米，中标价为6777946.82元。同日，双方签订《水利水电土建工程施工合同》及《合同补充协议》，补充协议主要内容为：1．施工工期为2016年10月16日至11月30日，保修期为一年；2．不允许承包人分包；3．付款方式为该合同涉及全部费用按照实际工程量进行结算，最终付款按照审计局决算审计金额进行支付。本灌溉机井工程项目需承包方垫资一年。若发包方资金提前到位，发包方将按照承包方施工进度进行付款，经发包方及监理现场监督人员确定达到80％的，发包方给予支付50％进度款；施工进度经发包方及监理现场监督人员确定达到100％的，发包方支付进度款达到合同总额的80％；承包方施工的灌溉机井工程经试水验收合格并确认完工，且经审计局决算审计后，发包方支付工程款达到总额的95％；剩余5％作为质保金，质保期满后无质量问题全部支付。
喀什长河公司中标工程后将工程全部转包给李长均，由李长均负责具体施工。李长均将其中33眼机井工程分包给原告，施工过程中另外增加3口井，由小宋施工完毕，后原告将小宋施工的工程款支付，该36眼井已经验收合格并投入使用。2019年5月12日，原告与李长均结算，确定原告打井33眼，小宋3眼，加上材料款，合计1976400元，期间借支三次，合计金额750000元，税169488元，尚欠工程款1056912元，备注“以上款在麦盖提林业局结清账（工程款）后7天内付清（在2020年4月30日前付清）”，李长均在该结算清单签字按手印，故原告将小宋打井款一并主张。
涉案工程完工后麦盖提县自然资源局找新西部项目管理有限公司喀什分公司对涉案工程进行审计，但至今未出具审计报告。麦盖提县自然资源局认可关于涉案工程款已累计向喀什长河公司支付5761254.80元，余款1016692.02元未付。喀什长河公司扣除管理费及税费后向李长均支付5077768元。
另，麦盖提县林业局经机构改革，更名为麦盖提县自然资源局。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告喀什长河公司与李长均的关系认定及责任承担；2、麦盖提县自然资源局对原告所诉工程款及利息是否应当承担连带责任；3、利息应当如何认定。
关于焦点一，2016年10月16日，喀什长河公司中标麦盖提县自然资源局发包的麦盖提县2016年秋季塔克拉玛干沙漠百万亩防风固沙林生态建设项目（机井工程），后双方签订合同，并在合同上加盖喀什长河公司公章及其法定代表人贾哲渊私人印章。涉案工程款由发包人麦盖提县自然资源局向喀什长河公司支付，李长均未参与上述涉案工程招投标及合同订立。李长均认为其与喀什长河公司之间是借用资质的挂靠关系，但未出示证据佐证，不予支持。
转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。喀什长河公司中标涉案工程后，全部转包给李长均，李长均将其中部分工程分包给原告***，李长均及***都是不具有施工资质的个人，故喀什长河公司与李长均之间的转包协议、李长均与***之间分包协议因违反法律的强制性规定而无效。但原告***施工的工程已竣工验收并投入使用，其有权主张相应工程款。李长均与原告结算时，将小宋打的3口井一并结算后，向原告出具计算详细的结算清单并签字按手印，承诺在2020年4月30日前付清，该行为应视为李长均认可将小宋打井款一并支付给原告，原告有权将小宋打的3口井一并主张。李长均以结算清单不是本人书写，系原告纠缠无奈签字、付款条件不成就为由进行抗辩。李长均作为完全民事行为能力人，应当能够预见在结算清单上签字按手印所应承担的法律后果，且该结算清单中明确备注付款时间，故该抗辩理由不成立，该院不予采纳。根据合同相对性，应由违法分包人李长均向原告支付工程款。原告与喀什长河公司之间不存在合同关系，原告要求喀什长河公司承担连带责任于法无据，该院不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人麦盖提县自然资源局辩称新西部项目管理有限公司喀什分公司进行审计，喀什长河公司不配合审计为由拒绝支付余款。根据麦盖提县自然资源局（原麦盖提县林业局）与喀什长河公司签订《合同补充协议》第12条（3）约定“该合同涉及全部费用按照实际工程量进行结算，最终付款按照审计局决算审计金额进行支付”。根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关的审计行为是对政府预算执行情况、决算和其他财政收支情况的审计监督。相关审计部门对发包人资金使用情况的审计与承包人和发包人之间对工程款的结算并无法律上的因果联系，审计并非支付工程款的法定前提条件。麦盖提县自然资源局与喀什长河公司虽约定审计后金额支付至95％，但涉案工程于2016年年底竣工后交付使用，至今四年有余，涉案工程质保期也已届满，合同约定的支付全部工程款的最终期限届至。上列双方约定，审计后付款至95％，其余5％质保期届满付清，说明审计应当在质保期届满前完成。麦盖提县自然资源局在本院审理过程中给予一定期限后，至今未完成审计，又不能证实喀什长河公司有意拖延或拒不配合，应认定系麦盖提县自然资源局的原因导致审计这一付款条件未成就，从而导致未在质保期届满前完成审计。参照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案麦盖提县自然资源局应承担付款期限上的不利后果。综合案件实际情况应以中标价确定涉案工程价款的结算。麦盖提县自然资源局认可根据中标价，确有工程款1016692.02元未向喀什长河公司支付。故麦盖提县自然资源局应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。
关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，李长均出具结算清单时明确于2020年4月30日前付清，故原告主张本案利息从2020年5月1日起计算至实际付清日止，以年利率4.35％计算，符合法律规定，该院予以支持。本案纠纷因李长均违法分包后未按时向原告支付工程款引起，故应由李长均承担工程款利息。
综上所述，被告李长均应向原告支付工程款1056912元并以1056912元为基数，按照年息4.35％计算，自2020年5月1日至实际清偿之日止的利息，发包人麦盖提县自然资源局在欠付工程款范围内承担责任，原告其他诉讼请求于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李长均在本判决生效后十日内一次性向原告***支付工程款1056912元及利息（以1056912元为基数，按照年息4.35％，自2020年5月1日计算至实际清偿之日止）；二、被告麦盖提县自然资源局对于本判决第一项确定的还款义务在其欠付被告喀什地区长河水利水电工程有限责任公司工程款1016692.02元的范围内承担责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14725.98元（原告已预交），由被告李长均负担。
本院二审期间，上诉人麦盖提县自然资源局提交证据如下：财务直接支付凭证和收据各一份（打印件）。用于证明2021年9月29日，麦盖提县自然资源局向喀什长河公司支付涉案工程款766512元，按照合同价麦盖提县自然资源局实际欠付喀什长河公司工程款250180.02元。经质证，被上诉人***对该证据的三性均不予认可，认为麦盖提县自然资源局明知一审判决未解决的事实，仍向喀什长河公司直接支付工程款766512元，存在恶意支付，***不予认可。经质证，被上诉人李长均对该证据的三性均予以认可，认为李长均并不知道该笔钱的支付，截止今日庭询喀什长河公司共计收到麦盖提县自然资源局支付的工程款1172177.80元，但喀什长河公司未支付给李长均。经质证，被上诉人喀什长河公司对该证据的三性均予以认可，在一审判决后，喀什长河公司确实收到麦盖提县自然资源局支付的工程款766512元。经审查，2021年9月29日，麦盖提县自然资源局向喀什长河公司支付涉案工程款766512元，喀什长河公司对该事实予以认可，故本院对该证据予以采信。
本院二审查明，一审判决作出后，麦盖提县自然资源局于2021年9月29日向喀什长河公司支付工程款766512元，因涉案工程现在审计尚未出具审计报告，麦盖提县自然资源局自认按照合同中标价6777946.82元计算工程价款，现实际尚欠喀什长河公司250180.02元工程款未支付。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致，本院对该事实予以确认。
本院二审认为，本案争议焦点为：麦盖提县自然资源局是否应当在欠付喀什长河公司工程款的范围内对实际施工人***承担责任。
关于焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，麦盖提县自然资源局（原麦盖提县林业局）作为发包人与喀什长河公司作为承包人签订了《麦盖提县2016年秋季塔克拉玛干沙漠百万亩防风固沙生态林建设项目（机井工程）施工合同》，实际履行中，喀什长河公司将涉案工程转包给李长均，李长均将其中部分工程违法分包给***进行施工，且其施工的涉案36眼井已经验收合格并投入使用，***是涉案工程的实际施工人，有权主张工程款。现上诉人麦盖提县自然资源局上诉称，应由喀什长河公司对***主张的工程款承担连带给付责任，但喀什长河公司系涉案工程总承包方，且其并非***的合同相对方，故其上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
2019年5月12日，李长均与***进行结算，经结算确认李长均尚欠***工程款1056912元未支付。因***对按照中标价6777946.82元计算上诉人与喀什长河公司的工程总价款无异议，现上诉人麦盖提县自然资源局亦自认，按照中标价扣除已向喀什长河公司支付的工程款5761254.80元，及扣除一审判决作出后又向喀什长河公司支付的工程款766512元后，实际尚欠喀什长河公司250180.02元工程款未支付，故应由麦盖提县自然资源局在其欠付喀什长河公司工程款250180.02元的范围内承担责任。
综上，因本案二审期间出现了新证据，故予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2021）新3127民初136号民事判决第一项、第三项即：被告李长均在本判决生效后十日内一次性向原告***支付工程款1056912元及利息（以1056912元为基数，按照年息4.35％，自2020年5月1日计算至实际清偿之日止）；驳回原告***的其他诉讼请求；
二、变更新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2021）新3127民初136号民事判决第二项为上诉人麦盖提县自然资源局对于本判决第一项确定的还款义务在其欠付被上诉人喀什地区长河水利水电工程有限责任公司工程款250180.02元的范围内承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14725.98元（***预交）；二审案件受理费13950.23元（麦盖提县自然资源局预交），合计28676.21元。由上诉人麦盖提县自然资源局负担3164.48元，由被上诉人***负担5392.88元，由被上诉人李长均负担20118.85元。
本判决为终审判决。
审判长 胥英
审判员 刘春光
审判员 麦麦提吐尔逊·阿布拉
二〇二一年十一月十七日
书记员 刘丹
