新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民事判决书
（2018）兵民终73号
上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1963年6月20日出生，回族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：石河子市天宏建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市西三路工二区十七栋80号。
法定代表人：田伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：尼继兵，新疆君正律师事务所律师。
上诉人***因与上诉人石河子市天宏建筑安装有限公司（以下简称天宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，***不服新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2016）兵08民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人梁苏红到庭参加诉讼，上诉人天宏公司委托诉讼代理人尼继兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销（2016）兵08民初29号民事判决书第一项、第二项、第四项；2、改判天宏公司支付尚欠米发智的工程款1806363.23元、保修金307439.20元，共计2113802.43元及拖欠的工程款利息954305.94元；3、判令天宏公司退还扣留的机具设备、物品；4、本案一审、二审诉讼费用由天宏公司承担。事实与理由：一、一审法院判决认定天宏公司在工程后期实际介入工程施工管理的事实错误，没有依据。一审法院查明的4名证人证言中，证人卢某、李某1、刘某仅能证明施工和付款情况，石河子市正利工程监理有限公司（以下简称正利监理公司）的监理工程师李某2明确表示其对工程无义务进行分割，是按照天宏公司的要求对***工程进行确认。该4名证人与天宏公司有利害关系，不能证实天宏公司后期介入施工。二、天宏公司提交的财务凭证无法认定其后期介入工程施工管理。首先，按照天宏公司与***签订《内部工程项目承包合同》约定，***没有独立财务权，不设财务人员，系内部承包，***所有发生的工程资料、机械、人员工资、垫付货款等所有票据合同资料均须提交天宏公司，由天宏公司统一财务做账。2007年4月19日《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》已经反映出双方之间的特殊性，因此形式上天宏公司拥有财务账目是正常的。其次，天宏公司主张后期支出199万余元工程款不属实。24#、25#两栋楼工程价款总计600余万元，天宏公司就主张了近200万元，没有任何交接手续、没有机械人员使用发生，没有任何工程清算，更没有任何机构介入客观加以证实，在没有进行工程量分割事实前提下，天宏公司主张其施工的工程量并不客观存在。最后，天宏公司提交的199万余元财务凭证并非***工地正常发生。天宏公司将24#、25#住宅楼承包给***施工，但同时天宏公司自己施工的还有26#楼，***工地的资料、机械等在26#楼使用或延续使用。一审法院没有直接证据，仅以天宏公司提供的瑕疵证人证言和单方财务凭证推断天宏公司实际介入工程施工管理，没有证据逻辑性，与事实不符。三、一审法院认定***涉案工程总价款4054608.56元错误。1、认定门窗等取费100571元为天宏公司完成的工程价款错误。2、认定天宏公司后期施工支出1993604.42元错误。整个涉案工程系***组织完成，不存在天宏公司制造出来的工程量分割这一事实，一审法院扣减***工程款1993604.42元错误。四、一审法院认定天宏公司已支付***工程款43298892.20元错误。1、2007年4月19日《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》仅是天宏公司与***对已支付款项的对账清单，不是工程竣工结算，管理费、税金等项目并没有结账清算。2、《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》第77项土方清运费、第87项垃圾清运费，非***工地发生，一审法院强行划给***工地错误。3、不认可《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》第22项税金55924元、第97项环境监测费14000元、第98项24#楼水暖人工费30597.23元、第99项架子工费10938元、第100项24#楼电气材料及人工费44755.57元、第101项25#楼电气材料及人工费41757.21元、第102项水暖人工费30597.23元、第103项架子工费10938元、第104项税金89434.31元、第105项管理费78042.32元、第106项保修金183399.45元，一审法院计算并列入天宏公司已支付工程款项目和金额内是错误的。五、一审法院驳回***的反诉请求错误。1、天宏公司不存在多付工程款，而是欠付***工程款，尚欠***的工程款1806363.23元、保修金307439.20元，共计2113802.43元，拖欠的工程款利息954305.94元。2、被天宏公司调拨、借走的机具设备、物品清单均有天宏公司工作人员签名确认，天宏公司未出示任何证据证明上述机具设备、物品已向***归还，一审法院未支持***该项请求不合理。 天宏公司辩称：一、天宏公司依据双方的合同关系以及部分履行的情况，结合***违背承诺，致使天宏公司大量超付工程款等事实，要求***返还超付工程款的主张，既有事实根据，也有法律依据。二、***作为一审反诉原告，自提出反诉主张至今，没有提供证实自己按约履行完毕涉案工程项目的证据。若***确如其所言，两个工程项目全部由***完成施工，作为“包工包料”方式的承包人，只要提供2006年8月以后，工人工资、工程材料款是***支付的凭据以及工程施工资料、报验及竣工资料属于***完成的证据即可，但***无法完成此项举证责任。反之，从天宏公司提供24#、25#住宅楼工程款的支付票据可以看出，前期由***负责承建时支付的工程款，全部由***签字；后期由田伟负责承建后支付的工程款，均由田伟签字。一审判决驳回***的反诉请求是正确的。三、一审将***完成工程部分经核定的保修款183399.45元，判决返还给***是合理的，***要求支付欠款及利息等其余请求没有事实和法律依据。四、***要求“返还物品”的请求，没有事实和法律依据，依法应当驳回。原审判决正确，依法应当维持。
天宏公司上诉请求：1、撤销（2016）兵08民初29号民事判决，依法改判；2、本案各项诉讼费用依法承担。事实及理由：新疆新建联造价工程师事务所（有限公司）石河子分所（以下简称新建联石河子分所）对25#住宅楼的基础超深、门窗等取费单独列项出具的定案书，作出基础超深67169元、门窗等取费100571元，合计167740元的造价已被审定书中25#住宅楼的工程造价3013453元所涵盖。且涉案工程业主石河子造纸厂出具的25#住宅楼竣工总结不认可此项造价。在后期实际结算中，业主石河子造纸厂给天宏公司支付工程款没有此项开支，不应计入25#住宅楼工程造价。
***辩称：一审法院对涉案25#住宅楼的基础超深67169元、门窗取费100571元，合计167740元，计入25#住宅楼工程造价中认定正确。1、25#住宅楼两份审核定案书不存在涵盖情形。2份审核定案书是审价公司根据甲方委托的不同事项分别编制并同日作出，该2份定案书的编制说明中，审价公司明确列明出具2份不同审核定案书的原因，非常清楚并不混淆。在天宏公司上诉主张的金额3013453元《工程结算审核定案书》中的编制说明中审价公司明确列明：该定案书中门、窗、钢隔断卫生洁具依据甲方签证，只计税金，不取费。而另一份167740元审核定案书是对基础超深、门窗取费所作的《工程结算审核定案书》，并在编制说明中明确指出是按甲方要求单独列项作出。两份定案书在事项、内容上均不同，不存在重复涵盖现象。上述2份定案书的合计金额是25#住宅楼的总工程造价。2、该167740元《工程结算审核定案书》是由建设单位、施工单位、审价公司共同审核后盖章确认。经建设单位石河子市天宏房地产开发有限公司（以下简称天宏房产公司）盖章、基建科长毕建华签字认可。3、在（2008）兵八民一终字第287号判决书中，已查明确认24#、25#住宅楼工程造价定案书以及门、窗等基础超深的工程造价167740元，天宏公司对此一直认可，从没有提出异议，并在（2013）新兵民再字第00003号案件中要求维持该287号判决书内容。故天宏公司此项上诉理由不能成立，应予驳回。
天宏公司向一审法院起诉请求：判令***返还超付款项675890.17元，承担本案诉讼费用。本案在该院原审过程中天宏公司当庭增加诉讼请求，判令***支付利息损失354436.80元［675890.17元×6.84%÷12×92个月（2007年9月至2015年4月）］，本金及利息合计1030326.97元。
***向一审法院反诉请求：1、判令天宏公司向***支付尚欠的工程款和保修金合计2113802.43元，利息损失954305.94元，两项合计：3068108.37元；2、判令天宏公司向***退还被扣留的机具、设备、物品；3、本案诉讼费由天宏公司承担。
一审法院认定事实：2005年7月1日，天宏房产公司与天宏公司签订两份《建设工程施工合同》，将位于石河子市6小区石河子造纸厂24#、25#住宅楼工程发包给天宏公司承建。双方约定开工日期为2005年6月28日，竣工日期为2005年12月28日。2005年10月10日，天宏房产公司又与天宏公司签订造纸厂《24#、25#住宅楼施工合同补充协议》，约定石河子造纸厂24#、25#住宅楼工程的造价暂按每栋255万元控制，结算按竣工决算执行。甲方（天宏房产公司）按双方审定的结算价下浮6%与乙方（天宏公司）结算。石河子造纸厂24#住宅楼的竣工时间为2006年7月15日，25#住宅楼的竣工时间为2006年5月30日。双方还对工程预付款、进度款的支付、决算编制标准等事项作出约定。后天宏公司与***口头约定将承建的造纸厂24#、25#住宅楼工程交由***以包工包料的形式进行施工。工程暂定价分别为255万元，工程开工日期为2005年7月15日，竣工日期为2006年5月30日。
2006年1月23日，天宏公司与***补签了两份《内部工程项目承包合同》，***未能按合同约定时间完工。2006年8月22日，天宏房产公司副总经理王青主持召开会议，讨论石河子市6小区24#、25#住宅楼工程交工问题。会议决定，鉴于***交工期限一拖再拖导致住户意见很大，故剩余工程交给天宏公司直接管理，并委托正利监理公司派驻24#、25#住宅楼的工程监理对***已完成工程的工程量进行确认。***未参加上述会议，也未在由天宏公司制作的会议纪要上签字。***因对已完成工程量划分有异议，故未在正利监理公司工程量工程监理李某2书写的确认单上签名。天宏公司介入工程施工后，共计支出材料费、人工费等费用共计1993604.42元。2006年10月24日和9月25日，石河子造纸厂24#、25#住宅楼工程分别通过竣工验收。2006年11月22日，石河子市天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正公司）出具《建筑安装工程结算审定书》，审定书结论为：24#住宅楼的工程造价为2967590.98元。***完成工程的造价为1774365.01元，天宏公司完成工程的造价为1193225.97元。2006年11月21日，新建联石河子分所出具《工程结算审核定案书》，定案书结论为：25#住宅楼的工程造价为3013453元。***完成工程的造价为2127751元，天宏公司完成工程的造价为885702元。***认可上述审定书、定案书确定的工程总造价，但不认可工程分割造价，同时认为新建联石河子分所对25#住宅楼的基础超深、门窗等取费单独列项作出了167740元审定价，应计入工程总价中。2006年12月13日，***给天宏公司出具承诺书一份。该承诺书的主要内容为：1、本人若未经甲方（天宏公司）许可私自签订的专向分包协议引起的经济纠纷由此造成的损失，均由本人承担行政、经济、法律责任。2、若有以本人或项目名义在外打白条欠款等引起的经济纠纷，均由本人承担责任。3、超额支付劳务工资、材料费或以个人、项目名义打劳务费欠条、材料费欠条等行为，超越承包权限范围、期限的行为，解除合同后发生的乙方（***）债务均由本人全权负责。2006年12月21日，***出具一份收条，内容为“今收到24#、25#楼决算书复印件一份”。2007年4月19日，天宏公司制作《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》，***在明细表第1页上标注“本队钢材价格太高请协商”、第3页上标注“77号87号垃圾清运费不认”，并在明细表每页均签名。该明细表所列款项共计4149990.22元，其中保修金数额为183399.45元。 另查明：1、2006年4月至6月期间，沙湾县乌兰乌苏镇苏家庄复兴砖厂（以下简称复兴砖厂）为石河子造纸厂24#、25#住宅楼工程供应红砖，***出具欠条一份。其后，复兴砖厂向法院提起诉讼。2007年4月19日，石河子市人民法院作出（2007）石民初字第1036号民事判决，判决天宏公司给付复兴砖厂砖款54456元，赔偿利息损失1960元，案件受理费等2197元由天宏公司负担。
2、2006年6月，昌吉市力高防水保温工程有限公司（以下简称力高公司）承建石河子造纸厂24#、25#住宅楼外墙保温工程。同年12月11日，力高公司以天宏公司和***拖欠工程款为由诉至法院。2007年7月5日，石河子市人民法院作出（2007）石民初字第65号民事判决，判决天宏公司给付力高公司工程款126158元，赔偿利息损失3118元，案件受理费、鉴定费等费用6000元由天宏公司负担。
一审法院认为，天宏公司承建石河子市6小区造纸厂24#、25#住宅楼工程后，采用内部承包方式将工程交由***承包施工，***并非天宏公司职工，与天宏公司不存在劳动关系，双方之间名为内部承包，实为转包。因***不具有房屋建筑工程施工资质，双方签订的承包合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效。鉴于该合同已实际履行，所涉工程亦已竣工验收并交付使用，故对于双方之间就工程款问题产生争议，可参照双方签订的内部承包合同进行处理。
本案争议的焦点是：一、天宏公司与***是否一致同意***提前离开施工现场并认可由正利监理公司对工程量进行的分割；二、本案所涉工程中，***完成的工程造价如何确定；三、天宏公司主张***返还超付的工程款的请求及***要求支付工程款的反诉请求是否成立；四、***要求天宏公司返还保修款和扣留的机器设备的请求是否成立。
关于焦点一，天宏公司主张双方一致同意***提前离开施工现场并认可由正利监理公司对工程量进行的分割，***对此不予认可。该院认为天宏公司主张的该项事实证据不足，应不予支持。
1、关于会议纪要。天宏公司2007年起诉时提交的2006年8月22日“会议纪要”打印复印件无参会人员签名。石河子市人民法院在（2007）石民初字第3219号案审理时，于2008年1月24日、2月24日、3月10日对“会议纪要”打印复印件中载明的参会人员天宏公司副总经理王青、基建办主任毕建华、石河子造纸厂基建办刘素环进行了调查，三人均陈述，***参加了会议，对分割工程无异议。该院在（2008）兵八民一终字第447号案审理时，毕建华出庭作证时陈述“天宏公司召开了会议，参加人员除了本人之外，还有王青经理、***、监理公司李某2、田伟等人，会议的内容是***退出施工，天宏公司接管工程完成最后收尾工作，由监理公司监理负责对***完成的工程量进行划分，***也表示同意，后来还产生会议纪要”。而正利监理公司派驻工地代表李某2出庭作证时陈述“关于解除***承包造纸厂24#、25#住宅楼工程问题，天宏公司召开了一次会议，我参加了，做了会议记录，***不在场”。上述事实不能证明***参加了会议，王青、毕建华、刘素环作为天宏公司的相关人员，单方记载的开会内容，不能证明双方一致同意***撤离施工现场并由正利监理公司对工程量进行划分的事实。 2、2007年4月19日四张《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》，仅为天宏公司与***对施工期间天宏公司所负款项的清算，据此推定***认可工程被分割，缺乏事实依据。
3、正利监理公司出具的工程量确认单系在该公司住工地代表李某2书写的3张工程量确认单的基础上形成的。李某2出庭时明确表示，其对工程无义务进行分割，是按照天宏公司的要求对***施工的工程部位进行了确认，数额由双方协商，但该确认程序未经过***的认可和核对。据此，李某2书写的3张工程量确认单不能全面证实***已完成的部分工程量，天宏公司依据该三张工程量确认单委托第三方作出的工程造价定价结论中有关***施工部分的划分不具有证明效力。 4、***于2006年12月13日出具的承诺书，其内容仅是对双方签订的《内部工程项目承包合同》第十二条的复述，没有***明确同意合同终止的意思表示，并不能证明合同已终止的事实。
关于焦点二，虽然没有充足证据证实天宏公司与***是否一致同意***提前离开施工现场并认可由正利监理公司对工程量进行的分割的事实。但证人李某2、卢某、李某1、刘某的证言以及天宏公司后期完成工程项目成本明细表及支付的工程款的付款凭证证实了天宏公司在涉案工程施工后期实际介入工程施工管理。鉴于该工程早已竣工，对***完成的工程量究竟是多少，现在已不具有鉴定的条件和基础。因此，以工程总造价为基础，扣减天宏公司后期支出的材料费、人工费等费用，剩余部分即确定为***完成的工程价款。 依据审定书及定案书，24#住宅楼的工程造价为2967590.98元，25#住宅楼的工程造价为3013453元，双方对此均不持异议。经一审法院释明，***虽不认可天宏公司后期完成工程项目成本明细表以及财务凭证，但坚持不对天宏公司后期完成工程项目成本明细表以及财务凭证进行审计鉴定，也未能提供证据证明上述财务凭证不真实，一审法院依据该成本明细表以及财务凭证认定，天宏公司为完成两栋楼的后期施工，支出材料费、人工费等费用1993604.42元。另新建联石河子分所对25#住宅楼的基础超深、门窗等取费单独列项出具的定案书，作出了基础超深67169元、门窗等取费100571元，合计167740元的审定价，也应计入25#住宅楼工程造价。根据双方实际施工情况，基础超深67169元应为***的完成的工程价款，而门窗等取费100571元应为天宏公司完成的工程价款。综上，***完成涉案工程的总价款为4054608.98元（2967590.98元＋3013453元＋67169元-1993604.42元）。
关于天宏公司与天宏房产公司签订的补充协议中按审定价下浮6%结算工程款的约定对***是否具有约束力的问题。补充协议约定，“天宏房产公司按照双方审定的结算价下浮6%与天宏公司结算”。***认为该项约定对其不具有法律约束力。天宏公司认为根据内部承包合同第九条的约定，维护甲方（天宏公司）信誉，履行施工合同约定的各项条款，所以按照审定价下浮6%结算工程款对***具有法律约束力。因天宏公司与***间的内部承包合同是在天宏公司与天宏房产公司签订的建设工程施工合同和补充协议之后签订的，天宏公司不能证明***对内部协议是知晓的。在内部承包合同中已对工程款结算作了明确约定，包括材料的定价、执行的文件、工程取费及上交2%的管理费，如果天宏公司要按照审定价6%取费，应在内部承包合同中作明确约定，但是在双方的内部承包合同只有上交2%管理费的约定，并没有下浮6%结算工程款的约定，况且在《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》中也是按照2%收取的管理费。所以天宏公司和天宏房产公司下浮6%的约定对***没有法律约束力。至于对内部承包合同第九条的理解，维护甲方信誉和履行施工合同的各项条款应该理解为是对施工质量的约定，而不是对工程结算的约定。
关于焦点三，天宏公司已向***支付工程款的数额，2007年4月19日双方对账后形成的《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》，***在每一页上均签字，说明***对支付工程款的明细是清楚的，该表应作为认定天宏公司已支付工程款及***欠交费用的依据。***对该明细表中第23项钢材价款提出异议，（2014）兵八民一初字44号案庭审中***同意钢材价格按3400元/吨计算，天宏公司同意由法院确定钢材价格，重审中，双方仍坚持上述意见。由于双方均不能提供证据证实当时钢材的确切价格，而25#楼竣工总结中备案的资料证明，在施工时不同型号的钢材价格不同，但价格均在3400元/吨以下，该院认为按3400元/吨计算钢材价格符合客观实际，故认定钢材价值为95132元（27.98吨×3400元/吨），钢材差价为13990元（109122元-95132元）。关于第77项土方清运费、第87项垃圾清运费的问题，天宏公司已作出书面说明，并在《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》以及天宏公司后期完成工程项目成本明细表中分别予以列明，***虽提出异议，但没有相反证据予以证明，故对上述两项费用予以确认。另，2007年4月19日，石河子市人民法院作出（2007）石民初字第1036号民事判决，判决天宏公司给付复兴砖厂砖款54456元，赔偿利息损失1960元，案件受理费等2197元由天宏公司负担。2007年7月5日，石河子市人民法院作出（2007）石民初字第65号民事判决，判决天宏公司给付力高公司工程款126158元，赔偿利息损失3118元，案件受理费、鉴定费等费用6000元由天宏公司负担。以上两份生效判决确定天宏公司负责支付给施工方的工程款193889元，应计入天宏公司已支付的工程款，因此天宏公司已支付***工程款的数额为4329889.22元（4149990.22元－13990元＋193889元）。天宏公司实际已向***多支付275280.24元（4329889.22元-4054608.98元）。故天宏公司要求***返还超付工程款的诉讼请求，部分予以支持。***要求天宏公司支付工程款及赔偿利息损失的反诉请求，不予支持。关于天宏公司主张利息损失的问题。由于天宏公司未交纳增加利息的诉讼费用，故对天宏公司要求***支付利息的损失，不予支持。
关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定请求支付工程款的，应予支持。保修金的性质是建设单位从施工方扣留的工程款，是建设单位待付的工程款的组成部分。天宏公司与***关于工程保修金的扣留及返还期限的约定系双方当事人真实意思表示，天宏公司应当履行在工程竣工后工程质保期满到期时返还保修金的义务，***主张天宏公司返还工程保修金的诉求，应予以支持。关于保修金的数额。因***并未独立完成全部工程，故其要求按工程总价计算保修金的诉讼请求，不予支持。2007年4月19日，双方对账后形成的《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》中***认可保修金的数额为183399.45元。故天宏公司应返还的保修金数额为183399.45元。鉴于天宏公司已向***超付工程款，故对***要求天宏公司支付保修金利息损失的请求不予支持。因***提供的证据不能证实天宏公司扣留其设备，故对***要求天宏公司返还扣留设备的反诉请求，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、***于本判决生效后十日内返还天宏公司工程款275280.24元；二、天宏公司于本判决生效后十日内返还***保修金183399.45元；以上款项相抵后，***应返还天宏公司91880.79元；三、驳回天宏公司其他诉讼请求；四、驳回***其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10559元（天宏公司已预交），由天宏公司负担6335元，由***负担4224元；反诉案件受理费减半收取15673元，由天宏公司负担940元，由***负担14733元。***负担的本诉费用与天宏公司负担的反诉费相抵后，***应给付天宏公司3284元，与上述款项一并给付天宏公司。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求复述了一审提交的证据，均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对于一审查明的事实部分，***认为除天宏房产公司与天宏公司签订建设工程施工合同和补充协议的情况不清楚，2016年8月22日，组织召开会议的情况米发智没有参加不清楚外。不认可天宏公司参与涉案工程后期的施工的事实，25#楼的工程造价不正确，对一审查明的其它事实没有异议。天宏公司对一审查明的事实没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
因天宏公司与***间的内部工程项目承包合同是在天宏公司与天宏房产公司签订的建设工程施工合同和补充协议之后签订的，天宏公司与***间的内部工程项目承包合同与天宏公司与天宏房产公司签订的建设工程施工合同和补充协议主要内容相关，对一审法院认定的此项事实，本院予以确认。
关于2006年8月22日的会议，一审查明：“2006年8月22日，天宏房产公司副总经理王青主持召开会议，讨论石河子市6小区24#、25#住宅楼工程交工问题。会议决定，鉴于***交工期限一拖再拖导致住户意见很大，故剩余工程交给天宏公司直接管理，并委托正利监理公司派驻24#、25#住宅楼的工程监理对***已完成工程的工程量进行确认。***未参加上述会议，也未在由天宏公司制作的会议纪要上签字。”与***当庭陈述2016年8月22日组织召开会议的情况其没有参加不清楚，并不矛盾。本院予以确认。
关于一审法院查明天宏公司参与涉案工程后期施工的事实。一审质证中，天宏公司提供了以下证据：在（2008）兵八民一终字第447号案庭审中，证人正利监理公司监理李某2出庭证实：关于解除***承包造纸厂24#、25#住宅楼工程问题，天宏公司召开了一次会议，我参加了，做了会议记录，***不在场。我对工程无义务进行分割，受天宏公司委托对***完成的工程量进行了确认，只是对工程部位进行了确认，汇总数额未经***核对签字，大的方向由我掌握一下，具体数额由双方协商，双方是否核对不清楚。应该说大部分工程量是***完成的，后面的收尾工作是天宏公司完成的。证人乌鲁木齐市百翔公司石河子分部负责人卢某出庭证实：24#楼的外墙保温是我公司完成的，是天宏公司让我们干的，现工程款已由天宏公司付清，天宏公司提供的付款凭证是真实的。证人石河子新村塑钢门窗厂负责人李某1出庭证实：24#、25#楼的室内隔断和阳台塑钢窗是天宏公司包给我们干的，开始我们是与***签订的合同，后***不能给我们付款，干不下去了，工地也没有人。后来天宏公司让我们干并给我们付10万元，我们顺利干完了，我们干的时候***不在工地。证人刘某出庭证实：24#、25#楼内墙、25#楼外墙是我完成的，最早是***让我们干，他没有钱给我，我就不干了。后天宏公司田伟找我让我干，他给我们付了款，我们把活干完了。我们干的之前有陈树田干过的活，他不干了。 此外，证人白某出庭证实：我开始的时候跟着***干活，后来***就不干了，具体什么原因我不知道。新来的经理叫田伟。田伟后来在一个会上宣读了一份天宏公司文件，大致意思就是不让***干了。我具体负责25#楼楼里剩余的水暖等活。我的工资前期是***发放，田伟开过会后，***再没有给发放过工资，后期是田伟发放的工资。证人李某3出庭证实：***接了天宏的活后，天宏公司委派我给***打工去了。***将25#楼干到封顶，24#楼干了地下室。第二年本来7月份交工，但是没有交工，8、9月份老田（田伟）就接管了，我还在那里干活。后来***偶尔来工地，也没有管过我们，后期我们的工资是老田发。关于***停止施工当时还开过会，还发了通知。开会前我工资是***发放，开会后由天宏公司发放。 上述证人证言虽不能证实天宏公司与***就工程分割达成一致，但能够证实天宏公司在涉案工程施工后期实际介入工程施工管理。且天宏公司提供的天宏公司后期完成工程项目成本明细表及支付工程款的付款凭证，其中24#楼的外墙保温由天宏公司承包给乌鲁木齐市百翔公司完成，两次支付工程款14万元，有付款凭证；24#楼室内隔断和阳台塑钢窗由天宏公司包给石河子新村塑钢门窗厂完成，三次支付8.7万元费用，有付款凭证；25#楼外墙涂料由石河子的刘某完成的，天宏公司支付该项费用，有付款凭证。上述证据能与证人证言互相印证，且***在二审审理中也未提交充分的证据证实其独立全部完成涉案工程的施工，故对于一审法院认定的天宏公司参与涉案工程后期施工的事实，本院予以确认。 关于***认为一审查明25#楼的工程造价不正确的问题，实质是对一审法院认定门窗等取费100571元为天宏公司完成的工程价款不认可，与其上诉请求有关，不属于一审查明事实错误的问题，本院对***此项主张结合其上诉请求综合认定。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，天宏公司采用内部承包方式将石河子市6小区造纸厂24#、25#住宅楼工程交由***承包施工，***并非天宏公司职工，与天宏公司不存在劳动关系，双方之间名为内部承包，实为转包。因***没有建筑工程施工资质，天宏公司与米发智签订的内部工程项目承包合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定为无效。鉴于该合同已实际履行，所涉工程亦已竣工验收并交付使用，故对于双方之间就工程款问题产生争议，可参照双方签订的内部工程项目承包合同进行处理。一审法院关于天宏公司与***签订的合同效力及适用的认定正确，本院予以确认。
针对上诉人的上诉请求、事实理由及答辩意见，本案的争议焦点是：1、天宏公司是否欠付***工程款及是否拖欠利息；2、***要求天宏公司返还保修款的请求是否成立；3、***要求天宏公司返还扣留的机器设备的请求是否成立；4、新建联石河子分所对25#住宅楼所作167740元的审定价，是否应计入25#住宅楼工程造价。一审法院认定门窗等取费100571元系天宏公司完成的工程款是否正确？
关于天宏公司是否欠付***工程款及是否拖欠利息的问题。首先，关于涉案工程价款，依据2006年11月22日，天正公司出具的《建筑安装工程结算审定书》，及2006年11月21日，新建联石河子分所出具的《工程结算审核定案书》，双方当事人均认可24#住宅楼的工程造价为2967590.98元，25#住宅楼的工程造价为3013453元，本院予以确认。
其次，关于天宏公司已向***支付工程款的数额。2007年4月19日，天宏公司与***对账后形成的《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》显示，支付工程款合计4149990.22元。***对账时仅对第23项钢材109122元标注异议，认为钢材价格太高；对第77项清运土方费和第87项垃圾清运费标注不认可，对其余项目均未标注异议，并在每页对账单上签字确认。对于第23项钢材109122元，二审中***对一审法院认定钢材价值为95132元（27.98吨×3400元/吨），钢材差价为13990元（109122元-95132元），未提出异议，本院予以确认。对于第77项土方清运费、第87项垃圾清运费的问题，天宏公司已作出书面说明，并在《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》以及天宏公司后期完成工程项目成本明细表中分别予以列明，***虽提出异议，但没有相反证据予以证明，一审法院对上述两项费用予以确认正确。诉讼中，***坚持对支取工程款明细表第22项税金55924元、第97项环境监测费14000元、第98项24#楼水暖人工费30597.23元、第99项架子工费10938元、第100项24#楼电气材料及人工费44755.57元、第101项25#楼电气材料及人工费41757.21元、第102项水暖人工费30597.23元、第103项架子工费10938元、第104项税金89434.31元、第105项管理费78042.32元、第106项保修金183399.45元不认可，认为一审法院计算并列入天宏公司已支付工程款项目和金额内是错误的。因***在《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》每一页上均签字，说明***对支付工程款的明细是清楚的，该表应作为认定天宏公司已支付工程款及***欠交费用的依据，且***并未提交充分的证据证明上述款项认定错误，一审法院认定正确。此外，2007年4月19日，石河子市人民法院作出（2007）石民初字第1036号民事判决，判决天宏公司给付复兴砖厂砖款54456元，赔偿利息损失1960元，案件受理费等2197元由天宏公司负担。2007年7月5日，石河子市人民法院作出（2007）石民初字第65号民事判决，判决天宏公司给付力高公司工程款126158元，赔偿利息损失3118元，案件受理费、鉴定费等费用6000元由天宏公司负担。两份生效判决确定天宏公司负责支付给施工方的工程款193889元，应计入天宏公司已支付的工程款，***未持异议，应予确认。故天宏公司已向***支付工程款的数额为4329889.22元（4149990.22元－13990元＋193889元）。
再次，关于天宏公司后期完成工程项目成本明细表以及财务凭证，能否作为天宏公司为完成两栋楼的后期施工，支出材料费、人工费等费用1993604.42元的依据的问题。如前所述，天宏公司举证的证人李某2、卢某、李某1、刘某、白某、李某3的证言以及天宏公司后期完成工程项目成本明细表及支付工程款的付款凭证能够证实天宏公司在涉案工程施工后期实际介入工程施工管理。鉴于涉案工程早已竣工使用，***完成的工程量究竟是多少，已不具有鉴定的条件和基础，且***始终不认可工程分割方案。一审法院以工程总造价为基础，扣减天宏公司后期支出的材料费、人工费等费用，剩余部分即确定为***完成工程价款的计算方式是正确的，亦符合本案的实际情况，本院予以确认。 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天宏公司举证的证人李某2、卢某、李某1、刘某、白某、李某3等的证言以及天宏公司后期完成工程项目成本明细表及支付工程款的付款凭证能够证实天宏公司在涉案工程施工后期实际介入工程施工管理并支付了材料费、人工费等费用1993604.42元。***坚持认为上述明细表及财务凭据不能证实天宏公司的证明目的，有可能是天宏公司承建的其他住宅楼所产生的费用，但未提供证据证实反驳对方主张所依据的事实，经一审法院释明可以申请对天宏公司提供的天宏公司后期完成工程项目成本明细表及支付工程款的付款凭证审计鉴定，***明确表示不申请审计鉴定。本院二审庭审中，***认为其施工时所有供货商、材料商也在给天宏公司自建的26#楼使用，天宏公司提供的财务凭证中26#楼的帐与24#、25#住宅楼混同，但无法提供账目如何混同及具体混同的数额。本院再次释明***应进一步提供证据或申请审计鉴定，但***仍坚持不申请审计鉴定，也未能提供其他证据证明天宏公司后期完成工程项目成本明细表、财务凭证不真实。同时，对其独立完成涉案全部工程的施工的主张亦无充分证据证实，故应由***承担举证不利的法律后果。一审法院认为***没有尽到举证责任，从而以证据不足为由不支持***的主张，并无不当。 最后，新建联石河子分所对25#住宅楼的基础超深、门窗等取费单独列项出具的定案书，作出基础超深67169元、门窗等取费100571元，合计167740元的审定价。该167740元《工程结算审核定案书》由建设单位、施工单位、审价公司共同审核后盖章确认，是对25#住宅楼基础超深、门窗取费所作的《工程结算审核定案书》，并在编制说明中明确指出是按甲方（天宏公司）要求单独列项作出，不存在重复涵盖现象，也应计入25#住宅楼工程造价。鉴于双方当事人所处的施工阶段，一审法院将基础超深67169元认定为***完成的工程价款，而门窗等取费100571元认定为天宏公司完成的工程价款正确，本院予以确认。
综上，一审判决将***应向天宏公司返还的工程款数额认定为，***完成涉案工程的总价款为4054608.98元（2967590.98元＋3013453元＋67169元-1993604.42元）。天宏公司已支付***工程款的数额为4329889.22元（4149990.22元－13990元＋193889元）。天宏公司实际已向***多支付275280.24元（4329889.22元-4054608.98元）正确，本院予以确认。因天宏公司并未欠付***工程款，故***要求天宏公司支付工程款及赔偿利息损失的上诉请求及理由不能成立，一审法院不予支持正确。
关于***要求天宏公司返还保修款的请求是否成立的问题。虽然***与天宏公司签订的施工合同无效，但涉案工程经竣工验收合格并交付使用，保修金作为建设单位待付的工程款的组成部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定请求支付工程款的，应予支持。天宏公司与***关于工程保修金的扣留及返还期限的约定系双方当事人真实意思表示，天宏公司应当履行在工程竣工后工程质保期到期后返还保修金的义务。关于保修金的数额，如前所述，***并未独立完成全部工程，故其要求按工程总价计算保修金的诉讼请求，一审法院不予支持正确。2007年4月19日，双方对账后形成的《造纸厂24#、25#住宅楼支取工程款明细表（***）》中***认可保修金的数额为183399.45元，一审法院据此认定天宏公司应返还的保修金数额为183399.45元正确。***的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于***要求天宏公司返还被扣留的机器设备的请求是否成立的问题。对于此项请求，***提供了扣押物品清单：1、2006年9月27日，天信建筑公司材料计划申请表天宏26#楼项目调24#--25#楼材料；2、2006年9月27日，天信建筑公司材料计划申请表天宏26#楼项目调24#--25#楼材料；3、造纸厂基建队租赁物资收费结算清单（白某）；4、造纸厂基建队租赁物资收费结算清单（刘诗明）。但上述清单只能证实***与天宏公司之间存在正常的调借材料和物资的事实，并不能证实天宏公司实施了扣留***设备的行为。***未能提供其他证据证实天宏公司扣留其机器设备，故对***要求天宏公司返还扣留设备的请求，一审法院不予支持正确。 关于新建联石河子分所对25#住宅楼作出基础超深67169元、门窗等取费100571元，合计167740元的审定价，是否应计入25#住宅楼工程造价及一审认定门窗等取费100571元为天宏公司完成工程款是否正确的问题。首先，如前所述，新建联石河子分所作出的25#住宅楼两份审核定案书不存在涵盖情形。该167740元审核定案书是对25#住宅楼基础超深、门窗取费所作的《工程结算审核定案书》，并在编制说明中明确指出是按甲方要求单独列项作出，不存在重复涵盖现象。一审法院将167740元计入25#住宅楼工程造价并无不当。天宏公司在没有证据证实其主张的情况下，仅因业主石河子造纸厂不认可计入25#住宅楼工程造价为理由，不同意支付此笔工程款，该上诉主张不能成立，本院不予支持。其次，因天宏公司参与涉案工程后期施工，鉴于双方当事人所处的施工阶段，一审法院以基础超深的造价计算为***的工程造价，将门窗取费的造价计算为天宏公司的造价并无不当，且***也未提交充分的证据证明门窗等取费100571元的工程系其施工完成，一审法院作出上述认定正确，***此项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，***、天宏公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31345元（***已预交），由***负担。二审案件受理费2311.42元（石河子市天宏建筑安装有限公司已预交），由石河子市天宏建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨青
代理审判员丁卫军
代理审判员罗婷婷
二〇一八年九月二十九日
书记员罗燕莉
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