大兴安岭贺威建筑工程公司与***劳动争议一审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院

民事判决书

（2019）黑2701民初406号

原告：大兴安岭贺威建筑工程公司。

法定代表人：田增，总经理。

委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。

被告：***。

原告大兴安岭贺威建筑工程公司（以下简称贺威公司）与被告***劳动争议一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贺威公司委托诉讼代理人王程，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贺威公司向本院提出诉讼请求：请求法院依法确认原被告双方不存在劳动关系。被告承担诉讼费。事实和理由：原告将其承包的加林局管护站房屋建设工程以每平方米1600元的价格以包工包料的形式分包给仲裁第三人***，被告系受雇于***，为***提供劳务服务的人员。因原告发包的建筑工程为一层房屋，根据我国建筑法等相关法律规定该工程的承建单位不需要建筑施工资质，所以原告与***之间存在的是建筑工程施工合同法律关系，而被告与***之间存在雇佣关系，与原告不存在任何法律关系。根据本案的客观事实，应属于民法和合同法调整范围，而不受劳动法和劳动合同法调整。大兴安岭地区行政公署劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的大署劳人仲字（2019）第67号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，以致其作出了错误的裁决，应依法予以纠正。根据最高院法办（2011）442号《关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》第五十九条：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，该条款完全适用本案。被告要求确认与原告之间存在劳动关系，应依法不予支持。现仲裁委作出错误的裁决，严重损害原告的合法权益，故诉至法院。

***辩称，我们干活时发生事故受伤了，贺威公司不承担我们得找谁承担，工资都是贺威公司给开的，直接打到银行卡上，不是***给开的。

本院经审理认定事实如下：***经***招用，于2018年10月9日至2018年10月13日在贺威公司中标的工程处从事力工工作，***工作时由***对其进行管理和考勤，工资与***协商为170元/天。***工资850元是按照***和***提供的工作天数和工资标准在加格达奇区劳动监察队协调下，由贺威公司支付给***。

2019年1月23日，***向仲裁委申请仲裁，请求确认其与贺威公司存在劳动关系。2019年3月11日，该仲裁委作出大署劳人仲字（2019）第67号仲裁裁决书，认为：一、根据大署劳人仲定字（2019）第14号决定书可知贺威公司与***是承包关系。又根据《劳动合同法》第九十四条规定，故关于***主张自己不能成为第三人的主张，不予支持。二、贺威公司将工程发包给了不具备用工主体资格的***，***招用的***，***工作时由***对其进行管理和考勤，***的工资也是与***协商的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定，认定贺威公司应当承担用工主体责任。三、根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，认定贺威公司应承担用工主体责任包括工伤保险责任。根据上述规定，裁决***与贺威公司于2018年10月9日至2018年10月13日期间存在事实劳动关系。贺威公司不服该裁决，向本院提起诉讼。

上述事实有原告提供的仲裁裁决书、记账凭证，被告提供的工资名册、借记卡历史明细清单，以及原被告的当庭陈述，在卷为凭，足以认定。

本院认为，本案的争议焦点是贺威公司与***是否存在劳动关系。仲裁委认定双方存在事实劳动关系。所谓事实上的劳动关系，指用工单位与劳动者无书面合同、或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。该劳动关系的成立要具有隶属性，即劳动者服从用人单位的管理。本案中，***与贺威公司未签订书面合同也未就工资报酬等事项达成口头协议，在从事力工工作时也未接受贺威公司管理及支配，***认可施工现场由***指挥并进行管理和记工，工资约定170元/天也是与***达成的，在零公里处打两天水泥地面的钱是***支付的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”***与贺威公司之间的关系不符合上述规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”***提供拖欠农民工工资名册和借记卡明细清单，以证明其工资是由贺威公司发放的，但该证据不能显示贺威公司与其之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不利的法律后果。仲裁委根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定，适用法条错误，该条是对用工主体责任的规定，而非确立劳动关系的规定。综上，不能认定原被告之间存在劳动关系。故贺威公司主张其与**福不存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款之规定，判决如下：

确认大兴安岭贺威建筑工程公司与**福不存在劳动关系。

案件受理费减半收取5元，本院免收。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院。

审判员***

二〇一九年六月二十四日

书记员***