***与***、大兴安岭贺威建筑工程公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑2701民初147号

原告：***。

委托诉讼代理人：赵春杰，黑龙江洪浩律师事务所律师（法律援助）。

被告：***。

委托诉讼代理人：刘凤慧，黑龙江明言律师事务所律师。

被告：大兴安岭贺威建筑工程公司。

法定代表人：田增，总经理。

委托诉讼代理人：王程，黑龙江正旗律师事务所律师。

原告***与被告***、大兴安岭贺威建筑工程公司（以下简称贺威公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年2月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人赵春杰，被告***委托诉讼代理人刘凤慧，被告贺威公司委托诉讼代理人王程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决二被告赔偿原告医疗费61，689.30元、误工费34，680元[(住院24天+出院后180天)×170元/天]、护理费7351.68元（24天×2人×153.16元/天）、住院伙食补助费2400元（24天×100元/天）、交通费466元、住宿费300元。以上总计106，886.68元。2.判决二被告赔付原告后续治疗费和伤残补助金。3.判决二被告承担诉讼费用。事实和理由：1.2018年10月13日晚18时30分许，原告受雇***进行工程施工，在收工回住所时发生车祸受伤，雇主***应承担赔偿责任。当时原告乘坐的黑×号松花江牌小型普通客车在黑河至加格达奇公路由西向东行驶到237公里加650米处时，与停在路边的无牌照解放牌重型自卸货车尾部相撞，导致原告严重受伤。经诊断为：1.多发外伤。2.急性闭合性颅脑损伤，额部皮肤挫裂伤。3.右眼球挫伤。4.颈椎外伤，颈脊髓损伤。5.左髋关节脱位，左髋臼骨折。6.左股骨头骨折。原告在齐齐哈尔市第一人民医院住院治疗24天，***在支付30，500元之后，不再支付费用。残疾赔偿金和后续治疗费待原告进行鉴定后再确定数额。2.根据《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案原告是为完成贺威公司的工程施工，乘坐的车辆是贺威公司提供的，宿舍也是贺威公司指定的，原告在下班回宿舍必经路线的途中发生交通事故，并被认定无责任。原告与贺威公司存在事实上的劳动关系，原告所受伤害应认定为工伤。3.根据劳动法规定，未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。因此，退休年龄的规定，不应成为劳动者与用人单位建立劳动关系的障碍。原告与贺威公司符合劳动关系的法律特征，应当按照劳动关系处理。4.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，本案贺威公司将自己承包的工程非法转包给不具备用工主体资格的***，***又招用原告，原告在工作时听从***对其管理和指挥考勤，原告的工资也是***商定的，所以贺威公司应承担用工主体责任。5.根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，本案贺威公司应当承担用工主体责任，也就是劳动关系，包括工伤保险责任。原告有获得工伤赔偿的权利。6.贺威公司称施工的工程是二层楼以下工程，不需要建筑施工资质，用以证明转包给***的工程是合法的。原告主张的是贺威公司将自己承包的工程非法转包给不具备用工主体资格的***，贺威公司应承担工伤保险责任。原告与贺威公司证明的问题不是同一问题。7.根据劳动合同法第九十四条规定，贺威公司与***系承包关系，***违法招用原告施工，原告在工作中受伤，二被告应承担连带赔偿责任。8.仲裁机构作出的大署劳人仲字[2019]第66号仲裁裁决书已确认与原告一起干活的工人谷彦军与贺威公司存在事实上的劳动关系，原告也应比照该裁决书认定与贺威公司之间存在事实劳动关系，贺威公司应承担赔偿责任。综上，原告与贺威公司之间存在事实劳动关系，原告因工受伤，裁决书中认定贺威公司与***之间是承包关系，二被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。

***辩称，1.原告所述与事实不符。***和原告之间不是雇佣关系，***也受雇于贺威公司，二人的差别是***在工程中属于代班班长，负有一定的领导职务。2.原告所诉没有法律依据。原告发生车祸是在回家的途中发生的交通意外，在雇佣关系中没有法律规定，雇员上下班途中发生交通事故由雇主负赔偿责任。因此，即便原告与***之间存在雇佣关系，对于原告发生的交通事故也不应该负任何赔偿责任。

贺威公司辩称，1.原告受伤系交通事故，并不是在从事雇佣的工作过程中受伤，所以本案的案由应为机动车交通事故责任纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，并且根据交通事故责任认定书，原告遗漏了造成本次交通事故的主、次责任的机动车车主或驾驶人员。2.原告要求贺威公司承担连带责任没有任何法律依据。贺威公司在招投标中取得加林局管护用房的工程，一共需要建筑三座平房房屋。贺威公司以每平方米1600元价格包工包料的形式承包给***其中的两座平房，根据《中华人民共和国建筑法》《农村房屋建筑管理条例》等相关法律规定，两层房屋以下的工程不需要承包人有建筑承包资质，***与贺威公司之间因建筑的平房不超过两层不需要具有建筑资质，应认定为承揽加工合同关系。贺威公司将加林局管护用房工程承包给***，没有违反任何法律规定。3.原告认为与贺威公司存在劳动关系，应按照工伤的规定由贺威公司承担赔偿责任无事实和法律依据。贺威公司与原告之间不认识，也不存在劳动关系。根据法律规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，原告已达到了退休享受养老保险待遇或领取退休金的年龄，原告与用人单位属于劳务关系。4.原告在诉状中已明确自认受雇于***，并是在下班的途中发生交通事故造成受伤，根据此事实原告的受伤与贺威公司不存在任何法律上的关系。另根据侵权责任法第十一条的规定，被雇佣人应当是在从事雇佣的工作过程中受伤，雇主才承担赔偿责任。原告并不是在从事其受雇佣的工作中受伤。5.原告主张误工费以出院后180天、每天170元为标准，没有事实和法律依据；护理费需两人护理也没看到任何医疗机构及鉴定机构所出具意见。综上，原告与贺威公司不存在劳动关系，原告交通事故中受伤也与贺威公司没有任何关系，贺威公司不承担赔偿责任。

本院经审理认定事实如下：***经***招用，于2018年10月9日至2018年10月13日在贺威公司承包的工程处从事力工工作。***工作时由***对其进行管理和考勤，工资与***协商为170元/天。***的工资850元是按照***和***提供的工作天数和工资标准在加格达奇区劳动监察队协调下，由贺威公司支付给***的。

2018年10月13日晚18时30分许，郎连旭驾驶黑×号松花江牌小型普通客车，沿黑加公路（黑河至加格达奇2017新S302）由西向东行驶到237公里加650米处时撞在发生故障停在路边的姚安东驾驶的无牌照解放牌重型自卸货车后尾部，造成驾驶人郎连旭、乘车人***、李万福、谷彦军不同程度受伤，黑×号松花江牌小型普通客车损坏的交通事故。2018年10月25日，黑龙江省松岭区公安交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定郎连旭承担事故的主要责任，姚安东承担事故的次要责任。乘车人姚安昌、***、李万福、谷彦军、郭成林、布凤林无责任。

原告受伤后于2018年10月14日入齐齐哈尔市第一医院住院治疗24天。被诊断为：1.多发外伤。2.急性闭合性颅脑损伤，额部皮肤挫裂伤术后。3.右眼球挫伤。4.颈椎外伤，颈脊髓损伤。5.左髋关节脱位、左髋臼骨折。6.左股骨头骨折。于2018年11月7日好转出院。出院注意事项：1.继续治疗，医生指导下进行功能锻炼。2.定期门诊复查（第1、2、3、4、6、9、12、15、18、24个月）。3.病情变化随诊。4.告知其不当活动有内固定物松动、断裂、拔出、骨折延迟愈合、不愈合、畸形愈合等可能。必要时需要再次手术治疗。5.远期有左髋关节活动受限，创伤性关节炎及左股骨头进行性坏死等可能，必要时需再次手术治疗。6.住院期间每日贰班陪护，每班壹人，休息壹个月。原告花费住院医疗费61，689.30元，门诊医疗费86元，交通费466元。***为原告垫付医疗费30，500元。

2019年1月30日，原告作为申请人，以贺威公司为被申请人，***为第三人，向大兴安岭地区行政公署劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）递交申请，申请裁决原告与贺威公司存在劳动关系。仲裁委以原告已超过法定退休年龄为由，不予受理。

诉讼过程中，原告于2019年3月17日申请司法鉴定，2019年3月22日撤销该鉴定申请。

另查，郎连旭（***的工友）经***招用，在贺威公司中标的工程处从事力工工作，还驾驶其购买的车辆接***等工人从工地到宿舍往返上下班。宿舍是***找的，***给车辆加油，***等乘车无须给郎连旭乘车钱。郎连旭工作时由***对其进行管理和考勤，工资170元/天。郎连旭工资是按照郎连旭和***提供的工作天数和工资标准在加格达奇区劳动监察队协调下，由贺威公司支付给郎连旭的。

2019年1月23日，谷彦军（***的工友）向仲裁委申请仲裁，请求确认其与贺威公司存在劳动关系。2019年3月11日，该仲裁委作出大署劳人仲字（2019）第66号仲裁裁决书，仲裁委认为：一、根据大署劳人仲定字（2019）第14号决定书，可知贺威公司与***是承包关系，又根据《劳动合同法》第九十四条规定，故关于***主张自己不能成为第三人的主张，不予支持。

***收到贺威公司的款项收据记载有材料用款、工人工资、施工费。***不具备用工主体资格。

贺威公司在招投标中取得加林局管护用房的工程。

还查，刘海、孙培芝为原告的儿子和儿媳。王淑兰为原告妻子。原告称，刘海和孙培芝家在齐齐哈尔。

上述事实有原告提供的大署劳人仲不字[2019]5号不予受理通知书、录音光盘、***银行账户历史明细清单、证人谷彦军证言、道路交通事故认定书、齐齐哈尔市第一医院住院诊断书、住院病案、住院医疗费票据、门诊医疗票据、病人费用清单，被告***提供的仲裁委庭审笔录、收据、工程施工明细账、农民工工资名册，被告贺威公司提供的结算收据，本院调取的大署劳人仲字[2019]第66号仲裁裁决书、郎连旭的询问笔录及大署劳人仲字[2019]第68号仲裁裁决书，以及原被告的当庭陈述，在卷为凭，足以认定。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点：一、原告与贺威公司是否存在劳动关系。二、***与贺威公司是否是承包关系。三、***是否雇佣***。四、***所受损害是否由二被告承担连带赔偿责任。焦点一：所谓事实上的劳动关系，指用工单位与劳动者无书面合同、或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。该劳动关系的成立要具有隶属性，即劳动者服从用人单位的管理。本案中，***与贺威公司未签订书面合同也未就工资报酬等事项达成口头协议，在从事力工工作时也未接受贺威公司管理及支配。***认可施工现场由***指挥并进行管理和记工，可认定***与贺威公司之间不存在隶属性。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”***与贺威公司之间的关系不符合上述规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”***提供拖欠农民工工资名册和借记卡明细清单，以证明其工资是由贺威公司发放的，但该证据不能显示贺威公司与其之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不利的法律后果。综上，不能认定原被告存在劳动关系。故原告与贺威公司之间不存在劳动关系。焦点二：***主张受雇于贺威公司，但贺威公司否认，***提供的收据上没有记载***收取的是自己的劳务费，而显示的是材料款、工人工资、施工费，其提供的证据不足以证明其受雇佣于贺威公司。而谷彦军向大兴安岭地区劳动人事争议仲裁委员会申请确定与贺威公司之间存在劳动关系的仲裁裁决书中，***作为第三人参加仲裁，该仲裁机构对贺威公司与***之间的关系已经认定为承包关系，本院予以确认。焦点三：雇佣关系是指雇员提供劳务，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，***是***招用的，***工作时由***对其进行管理和考勤，向***提供劳务，工资也是与***协商的，符合雇佣关系的特征，故***与***之间是雇主与雇员的雇佣关系。焦点四：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，郎连旭由***雇佣，郎连旭用车接送***等工人上下班是受***授权，***给郎连旭的车加油，郎连旭接送工人上下班的行为应属于从事雇佣活动，郎连旭在从事雇佣活动中致使***受伤，雇主***应当承担赔偿责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，贺威公司的工程是建设加林局管护用房的工程，而***不具备用工主体资格，贺威公司将该工程发包给不具备用工主体资格的***，***又违法招用***，给***造成损害，贺威公司与***应承担连带赔偿责任。

关于原告合理的损失认定如下：医疗费61，689.30元，有票据为证，予以支持。误工费，支持9180元[(住院24天+医嘱出院休息1个月)×170元/天]。护理费7351.68元、住院伙食补助费2400元，符合法律规定，予以支持。交通费，支持3人加格达奇至齐齐哈尔往返387元。住宿费，原告提供的住宿费票据非正式发票且不符合法律规定，本院不予支持。以上款项合计81，007.98元。扣除***已垫付的30，500元，***应给付***50，507.98元，贺威公司对上述款项承担连带赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款规定，判决如下：

一、***于本判决生效后十日内给付***赔偿款合计50，507.98元；

二、大兴安岭贺威建筑工程公司对上述款项承担连带赔偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1219元，由***负担513元，***负担706元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院。

审判员　　徐文波

二〇一九年六月二十四日

书记员　　刘昭瑀