四川鑫圆建设集团有限公司与***,重庆市黔江区城市建设投资公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)渝04民终810号

上诉人（原审被告）：四川鑫圆建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区兴盛西路2号3栋17层2号，统一社会信用代码915100006653770561。

法定代表人：邹波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何芬兰，重庆索达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶亮国，重庆索达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月2日出生，汉族，住重庆市黔江区。

委托诉讼代理人：王铭江，重庆川东南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道办事处西山步行街749号，统一社会信用代码9150011479074007XP。

法定代表人：高长冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙飞，重庆森平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。

上诉人四川鑫圆建设集团有限公司（以下简称鑫圆建设公司）因与被上诉人***、重庆市黔江区城市建设投资（集团）有限公司（以下简称黔江城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2022）渝0114民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月16日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人鑫圆建设公司委托诉讼代理人何芬兰、叶亮国，被上诉人***及其委托诉讼代理人王铭江，被上诉人黔江城投公司委托诉讼代理人孙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫圆建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***诉讼请求或依法裁定发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用由***、黔江城投公司承担。事实和理由：1.一审程序错误，混淆案由，致使管辖权适用错误。本案系外部挂靠施工合同关系，管辖权应以双方约定为准，双方签订的合作协议明确约定管辖地为鑫圆建设公司所在地法院管辖，成都市金牛区人民法院有本案管辖权。一审法院在送达起诉状副本时，未明确告之鑫圆建设公司管辖异议权和管辖异议期，致使鑫圆建设公司在一审开庭前才提出管辖权异议，一审法院未依法审查并作出裁定，致使鑫圆建设公司丧失异议申请及上诉的权利。2.一审法院事实审查不清。鑫圆建设公司并未从黔江城投公司得到工程款，***也未依法向鑫圆建设公司交付税费发票，鑫圆建设公司与***之间挂靠合同尚未达到付款条件。即使达到结算条件，***应当承担鑫圆建设公司案涉工程诉讼的差旅费、律师费，***未提供发票对鑫圆建设公司造成的损失应进行抵扣，***在承诺书中明确其私刻鑫圆建设公司印章，愿意接受鑫圆建设公司罚款，也应在本案费用中扣除。3.一审法院法律适用错误。将挂靠关系认定为转包合同关系法律适用错误，***在鑫圆建设公司未起诉黔江城投公司并且怠于行使诉权致使其权利受损下可以进行代位权起诉。

***辩称，一审法院对本案具有管辖权，鑫圆建设公司在一审开庭时提出管辖权异议，已超过法定期限。鑫圆建设公司与***之间属于建设工程转包，***在工程结算审计前已经提交相关资料，现有生效法律文书确定黔江城投公司应当付款，***主张付款的条件已经成就。《内部管理合同协议书》第11条第4项约定属于税费违约金责任，该协议系无效合同，该约定条款无效。罚款属于行政处罚，鑫圆建设公司与***的罚款约定对双方不产生约束力。鑫圆建设公司非施工期间起诉黔江城投公司产生的律师费、诉讼费、差旅费不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

黔江城投公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令鑫圆建设公司、黔江城投公司立即向***支付1120409.45元工程款及利息（利息以1120409.45为基数自2020年12月30日起至实际支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.鑫圆建设公司、黔江城投公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年9月19日，鑫圆建设公司与黔江城投公司签订《黔江区文汇路维修工程施工合同》，合同专用条款17.3.3约定进度付款证书和支付时间，进度款支付方法，根据工程实际完成进度支付进度工程款，每月支付当月完成工程量70%的工程进度款，竣工验收合格并完整移交档案资料后支付累计完成工程量的80%，完成工程审计后，支付至工程审计价款的95%，余下5%的质量保修金，在保修期满后一个月内付清（不计利息），质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算，保修期为1年。合同另对其他事项进行约定。

2020年9月23日，***与鑫圆建设公司签订《内部管理合作协议书》，约定鑫圆建设公司承建的黔江区文汇路维修工程的合同内容由***施工。协议书第五条第2项约定鑫圆建设公司委派工程管理人员及财务人员共1人常驻项目经理部，代表公司参与本项目监督、管理工作，期限为鑫圆建设公司与业主签订《合同协议书》起，至本项目交工验收时止，鑫圆建设公司委派的项目监管人员工资标准为8000元/月，由***按月直接支付给公司指定账户，再由公司自行发放驻派员的工资。第六条第2款第（5）项约定***按照有关规定委托公司为本项目现场负责人统一购买社保（费用由项目部自行全额承担），如未按要求办理相关人员社保，则鑫圆建设公司可在项目的第一次工程款中按照成都市最低社保标准进行代扣并办理；第（6）项约定在开工前***需为本项目购买团体意外伤害险，若未按要求办理，鑫圆建设公司会在开工后5日内购买，且在第一次工程款中按合同总价扣除2%作为办理保险的相关费用。第七条第3项约定严禁***伪造鑫圆建设公司公章及项目经理部公章等，由此产生的经济及法律责任全部由***承担外，鑫圆建设公司有权对***进行20-50万元罚款及追究***刑事责任。第八条约定本项目所有的预付款和工程计量款均由业主直接支付到鑫圆建设公司账上，公司根据项目施工的实际情况，监督并控制工程款专款专用，并直接支付给本项目的劳务、设备、材料供应商账户。每期计量款到账后，***需向鑫圆建设公司提供本次的《资金使用计划》，经公司审核同意后按计划支付。工程利润部分在项目完工后由鑫圆建设公司支付***，***需按公司关于工程款支付的相关规定提交所有资料后方才进行支付。第九条约定***应及时将本项目相关技术、经济资料提交给甲方存档备案，如不能按时提交，公司有权暂停支付***工程款。第十一条约定***承担本项目全部应缴税金（包括但不限于增值税及附加税费、企业所得税、个人所得税及其他税费等），其中项目必须按至少92%提供成本票据，剩余8%作为项目利润（企业所得税为利润的25%，即合同价2%）。如项目没有增值税专用发票抵扣，且不按照公司要求提供成本发票，在公司代扣代缴的增值税不再退还，且企业所得税的缴纳按《中华人民共和国企业所得税法》执行，即：将项目的工程款收入与实际获得的成本发票之间的差额全部视为利润，所得税按利润的25%计缴。

2020年9月23日，鑫圆建设公司与***就案涉工程审计及工程款分配签订《补充协议》，约定就本工程审计的工程款审定金额，按照工程款总额由鑫圆建设公司分得10%，***分得90%，本工程对外人工、机械、材料、税金及其他等所有对外开支由***承担。鑫圆建设公司在收到本工程建设单位拨付的工程款后，***须在10日内按《内部管理合作协议书》约定提供相关工程资料给鑫圆建设公司，在***完善所有事宜后，鑫圆建设公司10日内向***支付工程款。如双方发生违约或者***承诺不属实，违约方应按照总工程款的10%向守约方支付违约金，并承担因此导致诉讼产生的诉讼费、差旅费、律师费、诉讼保全担保费等所有费用。

***提交其于2020年9月23日向鑫圆建设公司出具的三份承诺书，承诺案涉项目的人工工资、材料费、设备、租赁、财务、税金、借（欠）款、社保等所有债务和费用已全部结清并支付完毕，承诺案涉项目实施过程中发生的欠款均由***负责，并承诺其向公司财务部提供的发票真实、合法有效，以及向鑫圆建设公司交纳本项目结算总价10%管理费，在业主第一次进度款中支付。

鑫圆建设公司提交的***于2020年9月23日向其出具的承诺书载明***未经鑫圆建设公司许可，私刻鑫圆建设公司公章，其承诺若因此原因在本项目上给鑫圆建设公司造成经济上的损失，由***自行承担所有经济及法律责任，若情节严重时，鑫圆建设公司有权追究其民事及刑事责任。

城投集团委托重庆锐新工程造价咨询有限公司就案涉工程进行审计，该公司于2020年12月29日出具审计报告，载明工程于2015年7月19日竣工验收合格，鑫圆建设公司、黔江城投公司分别于2020年12月30日、31日在《黔江区文汇路维修工程竣工结算审计定表》上签字、盖章确认竣工结算审定金额为2900409.45元。

2021年11月12日，鑫圆建设公司起诉黔江城投公司要求支付案涉工程未付工程款及履约保证金，一审法院于2022年2月21日作出（2021）渝0114民初8181号民事判决书，查明在施工过程中黔江城投公司按鑫圆建设公司的法定代表人委托指令，于2015年2月15日付给重庆市黔江区新一代建材有限公司98000元，2015年5月8日付给重庆市洪仁园林绿化有限公司80000元，并认定黔江城投公司实欠鑫圆建设公司工程款2900409.45元-1780000元-4581元（一致同意扣减的效益费）=1115828.45元，判决黔江城投公司在判决生效后立即清偿鑫圆建设公司工程款970807.98元及利息（从2021年1月1日起按一年期贷款市场报价利率标准计算利息至支付完毕为止的利息），并退还质量保证金145020.47元，案件受理费8252元由黔江城投公司负担。后双方均未上诉，该判决已于2022年3月27日生效。

在本案诉讼过程中，***公司向一审法院提出财产保全申请，请求对黔江城投公司名下存款1120409.45元予以冻结，一审法院依法予以冻结，***向一审法院缴纳诉讼保全费5000元。黔江城投公司陈述因***申请冻结，故前述判决款项其没有履行。鑫圆建设公司陈述前述判决其尚未申请执行，即使申请执行有可能因***申请冻结导致执行不能。

庭审中，***明确其主张的1120409.45元组成为：工程款970807.98元+工程质量保证金145020.47元+审减费用效益费4581元，黔江城投公司作为发包方应在欠付工程款范围内向实际施工人***承担直接支付责任，鑫圆建设公司作为违法转包方应对***承担支付责任。

鑫圆建设公司提交的《鑫圆建设公司黔江文汇路维修工程应收款明细》载明工程总结算价2900409.45元，其主张***应支付10%管理费290040.945元、2016年起诉黔江城投公司诉讼费28240元、2021年起诉黔江城投公司诉讼费8252元、两次诉讼代理费80000元、本案律师代理费30000元、公司人员及律师多次往来黔江的差旅费及住宿费10000元、应缴企业所得税667094.1735元（未提供结算价92%成本票据，视为项目利润，所得税按利润的25%计算，即2900409.45×92%×25%）、私刻公司公章罚款300000元，合计1413627.119元（因双方未结算，此金额为暂计结算价）。对于鑫圆建设公司的前述应扣款项，***同意按照《补充协议》约定扣除审计金额10%的费用，鑫圆建设公司的其他权利可另行主张。

一审法院认为，黔江城投公司将案涉黔江区文汇路维修工程发包给鑫圆建设公司，根据鑫圆建设公司与***签订《内部管理合作协议书》及《补充协议》的约定，鑫圆建设公司实际将案涉工程整体转包给不具有建设工程施工资质的***个人，鑫圆建设公司虽辩称其与***系挂靠关系，但未举证证明，故认定双方构成违法转包关系。虽然《内部管理合作协议书》及《补充协议》属无效合同，但是涉案工程已经竣工验收合格，***有权请求参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿。本案的争议焦点为：一、鑫圆建设公司尚欠***工程款数额及是否达到支付条件；二、黔江城投公司对***给付责任的范围和数额。

一、鑫圆建设公司尚欠***工程款数额及是否达到支付条件。

关于尚欠工程款数额问题。案涉工程经审计审定金额为2900409.45元，《补充协议》约定工程款按照审定金额由鑫圆建设公司分得10%，***分得90%，双方均同意在本案扣除该10%费用，予以确认，故***应得工程款为2900409.45元×90%=2610368.51元，扣除鑫圆建设公司已付工程款1780000元，鑫圆建设公司还应支付830368.51元。

关于工程款是否达到支付条件问题。双方约定鑫圆建设公司在收到本工程建设单位拨付的工程款后，***须在10日内按《内部管理合作协议书》约定提供相关工程资料给鑫圆建设公司，在***完善所有事宜后，鑫圆建设公司10日内向***支付工程款。根据鑫圆建设公司和黔江城投公司之间的合同约定，黔江城投公司本应在审计完成后即2021年12月31日支付除5%质保金以外的工程款，但因黔江城投公司未按时向鑫圆建设公司支付工程款，鑫圆建设公司已提起诉讼，一审法院判决由黔江城投公司支付鑫圆建设公司工程款以及工程质量保证金共计1115828.45元，该判决已于2022年3月27日生效。因涉案工程已于2015年7月19日竣工验收合格并投入使用，且黔江城投公司尚欠鑫圆建设公司的工程款已经生效判决确认支付，故应认定为***向鑫圆建设公司主张工程款的条件已经成就。至于鑫圆建设公司认为应当由***先向其提交完整的付款材料再行付款，在建设工程合同中，承包人的主要合同义务是对工程进行施工并按时交付工程，发包人的主要合同义务是按时支付工程款。相较于主要合同义务，提交相关付款材料只是附随义务，在***已经完成合同义务并将工程交付使用的情况下，鑫圆建设公司以提交材料等附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平，同时其在本案中也未提起反诉要求提交付款材料，其可就***该义务另行主张权利，故鑫圆建设公司以未提交付款材料作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。但由于鑫圆建设公司未能收取工程款原因系黔江城投公司未按期付款，且其已对黔江城投公司拖延支付工程款的行为提起诉讼，不存在怠于行使权利的情形，故本案中鑫圆建设公司逾期付款的利息从判决生效之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率起算。

对于鑫圆建设公司主张的除10%费用外的其他应扣款项问题。2021年鑫圆建设公司起诉黔江城投公司的诉讼费8252元已经生效判决确认由黔江城投公司负担，故其无权再向***主张；其他应扣款项，因未提供相应证据予以佐证，***庭审中同意由鑫圆建设公司另行主张，故本案不作处理，鑫圆建设公司可针对其余应扣款项另行主张权利。

对于鑫圆建设公司辩称的管辖问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条规定，鑫圆建设公司应在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。鑫圆建设公司于2022年2月28日收到送达的起诉状副本等材料，其于本案开庭之日即2022年3月29日才提交管辖权异议申请，已超过法律规定期限，故对于鑫圆建设公司所提管辖异议不予审查。且本案系建设工程施工合同纠纷，***起诉请求鑫圆建设公司、黔江城投公司支付其工程款，涉案工程位于重庆市黔江区，一审法院作为案涉不动产所在地人民法院对本案具有管辖权。

关于黔江城投公司对***给付责任的范围及数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，黔江城投公司尚欠鑫圆建设公司的工程款1110660.07元已经生效判决判令向鑫圆建设公司支付，故黔江城投公司不应在欠付工程款范围内就同一债务再次向实际施工人***承担直接支付责任。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第四十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、鑫圆建设公司于判决生效后立即支付***工程款830368.51元及利息（利息从判决生效之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款支付完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14881元，减半收取7442元，保全费5000元，共计12442元，由***负担3235元，鑫圆建设公司负担9207元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审审理中，鑫圆建设公司明确对于案涉工程产生的诉讼费、律师代理费、差旅费和住宿费在本案中不再主张抵扣，只主张企业所得税和罚款抵扣。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点是：1.一审法院是否有管辖权；2.***与鑫圆建设公司之间的法律关系以及鑫圆建设公司是否应支付工程款、主张抵扣费用是否成立。分别评判如下：

关于一审法院是否有管辖权问题。首先鑫圆建设公司对管辖权提出异议，应当在提交答辩状期间提出，鑫圆建设公司在此期间未提出，视为无异议。其次，***在本案中还一并起诉黔江城投公司支付工程款，对于该起诉，一审法院具有管辖权。第三，一审法院受理该案件不违反专属管辖规定。据此，鑫圆建设公司提出的管辖权上诉理由不成立，本院不予支持。

关于***与鑫圆建设公司之间的法律关系以及鑫圆建设公司是否应支付工程款、主张抵扣费用是否成立问题。根据鑫圆建设公司与***签订的《内部管理合作协议书》及《补充协议》，鑫圆建设公司将其中标及承揽施工的工程交由***承建，双方系建设工程转包关系，鑫圆建设公司主张是挂靠合同关系，本院不予支持。该合同违反法律、行政法规强制性规定，应当认定无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中鑫圆建设公司与***对合同无效应当是明知的，各方均有过错。考虑到该工程已竣工验收合格，并且鑫圆建设公司起诉黔江城投公司支付工程款已经生效判决确认，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系，一审判决鑫圆建设公司支付***90%的工程款并无明显不当。鑫圆建设公司主张按照合同约定扣除企业所得税，由于鑫圆建设公司并未提供证据证明其企业所得税损失，并且其自身对于合同无效存在过错，故对该上诉请求本院不予支持。对于罚款问题，由于鑫圆建设公司未举示证据证明***私刻印章对其造成的损失，鑫圆建设公司主张罚款抵扣的证据不充分，对该上诉请求本院不予支持。

综上，鑫圆建设公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12103元，由四川鑫圆建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　陈明生

审 判 员　刘文玉

二〇二二年七月二十六日

法官助理　谭继敏

书 记 员　简　鑫

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