****汽车服务有限公司与中建四局第六建设有限公司、辽宁三汇混凝土有限公司侵权责任纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽01民终222号 上诉人（原审原告）：****汽车服务有限公司。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁欣合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建四局第六建设有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1987年1月12日，蒙古族，该公司员工，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：辽宁三汇混凝土有限公司。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁美邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁美邦律师事务所实习律师。 上诉人****汽车服务有限公司（以下简称“德宝汽车公司”）因与被上诉人中建四局第六建设有限公司（以下简称“中建四局第六公司”）、辽宁三汇混凝土有限公司（以下简称“三汇混凝土”）侵权责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院(2021)辽0102民初18246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 德宝汽车公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审审理期间提交了一份由辽宁格瑞建材试验检测有限公司出具的《检测报告》作为证据，该检测报告显示，检测结果为混凝土强度17.3MPA，不满足要求，足以证明二被上诉人存在生产、使用不合格产品的过错，且过错行为与案涉工程地面具有因果关系，构成共同侵权。为进一步证明被上诉人存在过错，上诉人在一审中递交了鉴定申请书，请求对德***地下一层至地上二十层地面进行抽样鉴定是否达到C20混凝土强度标准，用以证明案涉地面每一层混凝土均存在严重质量问题，但是一审法院对于申请人合理请求并没有支持。事实上，鉴定结果足以证明二被上诉人存在过错，进行鉴定只会维护而不会损害上诉人的权益。对工程地面的鉴定正是本案的核心证据，也是本案的审判灵魂所在，由于该申请没有得到批准直接导致我方败诉。在一审中，上诉人还提交了(2017)湘0111民初2426号判决书及其二审的(2019)湘01民终3713号判决书作为裁判参考，该案同本案均为侵权责任纠纷，法律关系高度相似，且该案一审法院准许原告进行混凝土强度鉴定，鉴定意见证明混凝土的质量不合格，后一、二审法院均判令工程的施工方及混凝土生产方承担侵权责任。但本案一审法院既未采纳上诉人提交的鉴定意见、又未予准许上诉人的鉴定申请，就驳回了上诉人的全部诉请，因此上诉人不服一审判决。 中建四局第六公司答辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。 三汇混凝土答辩称，同意一审判决，请求维持原判。 德宝汽车公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令对方赔偿德宝汽车公司损失30万元（30万元为暂估，具体数额待评估后确定）；2.本案诉讼费及其他相关费用由对方承担。 一审法院认定事实：2007年6月20日，德宝汽车公司（建设单位）与中国建筑第四工程局第六建筑工程公司（施工单位）签订《****大厦建筑工程施工合同》，约定，承包范围：1.土建工程：混凝土结构(不含土方开、降水、护坡、桩基础)；砌筑；室内外抹灰；地面砂浆找平。开工日期2007年6月25日，封顶日期2007年11月25日，竣工日期2008年5月28日。合同第15.1条约定“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，因承包人原因致使工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”，第32.8条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任”，合同附件3第二条1款三项约定：本工程质量保修期为装修工程2年。合同签订后，中建四局第六公司依约施工涉案工程。德宝汽车公司于2008年末实际接收并使用了案涉工程，涉案地面工程已超过质保期，德宝汽车公司已将全部质保金支付中建四局六公司。 德宝汽车公司提交2007年10月8日落款有三汇混凝土公司实验室检测专用章的出厂水泥检验报告单；2008年8月2日发出的《预拌混凝土供应首次报告》显示，订货单位：中建四局六分公司，供货单位：辽宁三汇砼公司，建设单位：****汽车服务有限公司，施工单位：中建四局六分公司，工程名称：****大厦；发出日期为2008年8月31日的混凝土抗压强度试验报告显示，建设单位：****汽车服务有限公司，委托单位：中国建筑第四工程局第六工程公司，工程名称：****大厦，试验单位为辽宁省城市建设学校。单位工程技术负责人意见同意验收。 2012年，德宝汽车公司单方委托鉴定公司对德***二层展厅地面进行检测，辽宁格瑞建材实验检测有限公司于2012年8月20日作出检测报告，检验结果为1.外观检测：地面有脱皮、起砂等缺陷不满足标准要求；2.面层强度检测：回弹法检测混凝土强度为17.3Mpa不满足标准（C20）要求；3.空鼓及开裂检测：检查发现面层与下一层结合存在空鼓现象，空鼓面积大于400平方厘米不满足标准要求。 2007年9月17日，中国建筑第四工程局第六建筑工程公司更名为中建四局第六建筑工程有限公司。2019年8月7日，中建四局第六建筑工程有限公司更名为中建四局第六公司 一审法院认为，德宝汽车公司与中建四局第六公司签订的《****大厦建筑工程施工合同》合法有效，案涉地面工程属于建筑的装饰工程，不属于基础工程或主体结构，案涉地面工程质量保修期为2年，现涉案工程已超过质量保质期多年，中建四局第六公司已无保修责任。本案中，德宝汽车公司以侵权责任纠纷主张损害赔偿，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任的构成要件由过错、损害、因果关系组成。本案综合全案证据，德宝汽车公司不能证明中建四局第六公司和三汇混凝土公司存在过错，且过错行为与案涉工程地面起皮有因果关系，故对德宝汽车公司主张中建四局第六公司、三汇混凝土公司赔偿德宝汽车公司损失的诉求不予以支持。关于德宝汽车公司的鉴定申请，因鉴定结果不能证明中建四局第六公司、三汇混凝土公司构成侵权，不能达到德宝汽车公司诉求目的，还造成德宝汽车公司承担鉴定费的损失，故对德宝汽车公司的鉴定申请不采纳。 一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：驳回原告****汽车服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5,800元，由原告****汽车服务有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明，现已发生法律效力的沈阳市中级人民法院[2014]***二终字第1777号民事判决，即德宝汽车公司起诉中建四局第六公司、沈阳美狮化工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理查明部分载明：2009年8月12日德***项目通过验收，取得辽宁省房屋建筑工程竣工验收备案书。另查明，德宝汽车公司于2008年末德***项目工程验收前已实际使用德***。 本院认为，本案争议的焦点问题为：中建四局第六公司、三汇混凝土公司与德宝汽车公司之间是否成立侵权法律关系，中建四局第六公司、三汇混凝土公司是否应***汽车公司承担侵权责任的问题。本案系因中建四局第六公司承建德宝汽车公司的德***项目工程后，德宝汽车公司主张工程地面存在质量问题而引发的纠纷。2009年8月12日德***项目通过验收，案涉地面工程属于建筑的装饰工程，该工程现已超过质量保质期多年，且针对工程地面质量的问题，德宝汽车公司曾作为原告两次起诉中建四局第六公司等单位建设工程施工合同纠纷先后要求过赔偿经济损失、违约金及将德***一层至地上二十层的地面恢复至符合C20标准的混凝土地面均未得到支持。本案德宝汽车公司基于相同事实提起侵权之诉，现德宝汽车公司提供的现有证据并不足以证明本案符合侵权的构成要件，一审法院未认定中建四局第六公司、三汇混凝土公司构成侵权并判决驳回德宝汽车公司的诉讼请求并无不当。故对德宝汽车公司的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人德宝汽车公司上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人****汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　高　悦 审 判 员　　郭　净 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二十日 法官助理　　韩　雪 书 记 员　　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。