上诉人沈阳万德房地产开发有限公司与被上诉人沈阳中正电梯起重工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽01民终13143号

上诉人（原审被告）：沈阳万德房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***、**，均系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：沈阳中正电梯起重工程有限公司，住所地沈阳市铁西区。

法定代表人：富强，该公司经理。

委托诉讼代理人：***、***，均系辽宁昊星律师事务所律师。

上诉人沈阳万德房地产开发有限公司（以下简称：万德公司）因与被上诉人沈阳中正电梯起重工程有限公司（以下简称：中正公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案受理后，依法组成由审判员**担任审判长、***参加、***主审的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人万德公司请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回中正公司一审的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判令支付违约金142,200元不合理，对方并未按约定进行电梯安装，我方认为我方不应承担违约责任。

被上诉人中正公司辩称：1.万德公司称我方没有安装电梯的资质，对此我方已经提交证明，并经一审法院认可。2.没有安装的原因是因为万德公司另行委托其他单位安装，我方认为其应按合同约定承担违约责任。

中正公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期支付安装款违约金388,206元（从2016年9月5日起算，至实际全部清偿之日止，现暂计至2018年3月5日）；2.判令被告向原告支付不继续履行合同违约金142,200元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：2016年7月2日，原告沈阳中正电梯起重工程有限公司（乙方）与被告沈阳万德房地产开发有限公司（甲方）签订《设备安装合同》，约定了电梯的设备型号、数量及安装费价格，同时约定“3.1甲方应在约定交货日前10天将合同安装总金额的50%，即人民币23.7万元直接汇入本合同乙方指定账户，乙方收到该款项后作好进场安装工作的计划，否则安装工作另行安排。3.2在电梯设备安装完毕、调试验收合格之日起10天内，不包括发证日期，甲方应将合同安装总金额的50%即23.7万元直接汇入本合同乙方指定账户，安装合同和销售合同不可分割，乙方收到该款后将设备交付甲方使用。……4.2甲、乙双方初步拟定施工周期为2016年9月1日到2016年9月20日，如有变动双方应提前30天以书面形式通知。……8.1若甲方逾期支付安装款项，或者乙方逾期交付验收合格的电梯设备的，违约方应当按照逾期部分金额每天千分之三的比例向对方支付违约金。8.2甲、乙双方中途不履行本合同的，违约方应向对方支付安装费总价30%的违约金。”

2016年12月28日，原告沈阳中正电梯起重工程有限公司（丙方、安装方）与被告沈阳万德房地产开发有限公司（甲方、采购方）、案外人沈阳怡丰自动化科技有限公司（乙方、供货方）签订《电梯采购及安装合同补充协议》一份，约定：“……二、甲方支付上述款项后，乙方承诺3部客梯于7天内即2017年1月6日前到达沈阳市沈河区沈州路41号UNN国际大厦施工现场。三、3部客梯到货后，甲方承诺于2017年1月6日支付给丙方50%的3部客梯设备安装费共19.65万元。丙方保证客梯在2017年1月20日能够实现检修运行功能，因赶工造成的运行问题如需以后维修或调整，由甲方负责支付费用。四、甲、乙、丙三方均需要按照如上的承诺及保证来履行协议，如违约，则需承担各自的违约责任。补充协议未提及的部分按原协议执行。”

上述协议签订后，被告并未按约定由原告对电梯进行安装，而是委托其他单位对电梯进行安装，原告因主张被告承担违约责任起诉至一审法院。

一审法院认为，原告与被告签订的《设备安装合同》及《电梯采购及安装合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照合同履行。被告应按约定于2017年1月6日支付给原告50%的3部客梯设备安装费用共19.65万元，但本案被告并未按照合同约定履行该义务，且被告实际并未按约定由原告对电梯进行安装，而是委托其他单位进行安装，现安装合同已经不具备履行的条件，应予以解除。被告单方不履行合同的行为构成违约，符合双方《设备安装合同》8.2条的约定“甲、乙双方中途不履行本合同的，违约方应向对方支付安装费总价30%的违约金。”故对原告要求被告给付违约金142200元的诉求，本院予以支持。关于原告主张被告支付逾期安装款违约金388206元的问题，因本案被告单方不履行合同，符合《设备安装合同》8.2条约定的情形，而非8.1条约定的情形，故对原告的此项诉求，一审法院不予支持。

关于被告辩称因原告没有电梯厂家授权，所以没有让原告安装电梯的问题，庭审中，原告已经提交了特种设备安装改造维修许可证，证明原告具备电梯安装资质，且被告未提交充分的证据证明其陈述，故对被告的此项抗辩，一审法院不予采纳

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告沈阳万德房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中正电梯起重工程有限公司违约金人民币142,200元；二、驳回原告沈阳中正电梯起重工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9104元，由原告沈阳中正电梯起重工程有限公司负担***60元，由被告沈阳万德房地产开发有限公司负担3144元。

二审中，上诉人万德公司提供汇款单、工作日志、聊天记录及特种设备注册登记表及开诊公告各一份，拟证明中正公司迟延履行安装义务，万德公司不存在违约行为。中正公司质证称，对上述证据的关联性均不予认可。被上诉人中正公司未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人万德公司与被上诉人中正公司之间属于承揽合同纠纷。本案的争议焦点是：万德公司是否存在违约行为。双方签订的《设备安装合同》3.1条约定，甲方（万德公司）应在约定交货日前10天将合同安装总金额的50%，即人民币23.70万元直接汇入本合同乙方（中正公司）指定账户，乙方收到该款项后作好进场安装工作的计划，否则安装工作另行安排。该条款约定了万德公司应在中正公司进场安装前先行支付50%安装费。同时，万德公司、中正公司及沈阳怡丰自动化科技有限公司三方签订的《电梯采购及安装合同补充协议》第二、三条约定，甲方（万德公司）支付上述款项后，乙方（沈阳怡丰自动化科技有限公司）承诺3部客梯于7天内即2017年1月6日前到达沈阳市沈河区沈州路41号UNN国际大厦施工现场；3部客梯到货后，甲方（万德公司）承诺于2017年1月6日支付给丙方50%的3部客梯设备安装费共19.65万元。万德公司审理中述称，系因万德公司不具备施工条件，因此通知电梯供应商沈阳怡丰自动化科技有限公司迟延送货。综上可知，上述两份合同均约定了万德公司先付安装费的义务，但万德公司未履行该先付款义务，已构成违约，且无合理理由。事实上，万德公司并未按约定委托中正公司安装电梯，而是另行委托其他单位对电梯进行了安装。因此，一审法院判决万德公司承担违约责任，并无不当。

综上，万德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9104元，由上诉人沈阳万德房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*杰

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月二十九日

书记员*思

本案裁判所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。