***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川07民终1002号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月21日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月13日出生，汉族，住四川省三台县。

被上诉人（原审原告）：唐和兵，男，1962年10月5日出生，汉族，住四川省三台县。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟君正，四川蜀仁律师事务所律师。

原审被告：四川鑫达海建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区航空路**丰德国际广场D2-15-1。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗代富，四川规则律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人***、唐和兵，原审被告四川鑫达海建设工程有限公司（以下简称鑫达海建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2018）川0722民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销四川省三台县人民法院（2018）川0722民初3618号民事判决，改判上诉人仅向被上诉人支付工程余款947324.25元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对“***要求在工程款中扣除工程承包费54万元、工程结算费用21.6万元，无事实和法律依据”的事实认定和法律适用错误。1.2011年5月，上诉人***与被上诉人唐和兵就分包东川世家2#楼项目达成口头约定，明确工程款结算及工程款支付方式等按照上诉人与原审被告鑫达海建设公司签订的《内部承包合同》履行，另约定被上诉人唐和兵向上诉人***支付2#楼承包费54万元，且在第一次支付工程款时被上诉人唐和兵签字确认已扣除承包费54万元。被上诉人唐和兵已向上诉人***履行了支付承包费54万元的义务，该履行行为系被上诉人的真实意愿，不违法法律法规的规定，应依法予以确认。另外，上诉人对2#楼的施工管理、工程款结算、工程验收、工程竣工备案等进行了组织和管理，并对工程款支付承担了相应的责任，如果上诉人仅承担义务，而不享有收取承包费的权利，明显有失公平。2.工程结算费是施工管理过程中必然产生的成本费用，且上诉人***和被上诉人唐和兵已进行了明确的约定，被上诉人唐和兵也出具了《承诺》，因此被上诉人唐和兵理应承担工程结算费21.6万元。二、一审中，上诉人***已向一审法院提交了原审被告鑫达海建设公司和业主单位的维修结算单等证据，予以证明涉案工程维修费实际支出423060.6元，但一审法院对该事实未予以认定，明显错误。三、上诉人***向一审法院提交了税务管理部门出具的缴税通知单，明确载明东川世家2#楼应缴纳企业所得税1376668.22元、工会经费110133.46元、残疾人保障基金176213.53元等，虽然缴税主体是原审被告鑫达海建设公司但是税费是因施工工程款而产生，应该由获得工程款的实际施工人唐和兵承担。四、上诉人***分别于2019年2月16日和2月22日代被上诉人唐和兵支付了东川世家项目2#楼工程质保款4.8万元和人工费26万元，共计30.8万元，应依法扣减。

***、唐和兵辩称，一、上诉人主张扣减承包费54万元的请求缺乏事实依据。二、上诉人主张应当扣减结算费21.6万元，不符合双方所约定的扣减条件，该主张依法不能成立。三、上诉人主张扣减维修费423060.60元，违背质保期的约定，即使该维修项目属于被上诉人质保期内的维修责任，但上诉人没有任何证据证明其履行了通知的合同附随义务，上诉人在未尽通知义务的情况下，擅自安排他人进行维修，明显系对其权利的放弃，因此，该主张依法不能成立。四、上诉人主张应当扣减企业所得税、工会经费及残疾人基金的请求，系另一税收征管行政法律关系问题，上诉人在未实际缴纳该税费的情况下，主张扣减该项费用，明显缺乏扣减的事实依据，该主张依法不能成立。

鑫达海建设公司述称，同意上诉人的全部上诉请求。税收问题，税费金额481万元与税务机关认定的税费是一致的。原审法院不认定维修费实际发生是不恰当的，因为一审中提供了维修的拍照。案涉工程管理费和结算费用，这两笔费用是上诉人与被上诉人个人结算的钱，被上诉人认可了这个费用的。

***、唐和兵向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告***向原告支付工程款8292083.87元（总造价56769823.64元－已付46651586元－下浮3%造价1703094.71元－维修费117051元－罚款6008元），并按中国人民银行同期贷款基准利率计付资金利息直至款清时止（其中：6021290.92元从2013年10月1日起开始计息，1930174.01元从2015年11月1日起开始计息，340618.94元从2018年11月1日开始计息）；2.判令被告***向原告支付无依据扣款的资金利息150169.27元（其中：重复代扣钢材款1325841元从2012年8月14日起至2013年9月30日止的资金利息为89494.27元（1325841元×年息6%÷12个月／年×13.5月），扣取20万元承包费从2011年7月9日起至2013年9月30日止的资金利息为26730元（200000元×年息6%÷12个月／年×26.73月），扣取31万元承包费从2011年12月4日起至2013年9月30日止的资金利息为33945元（310000×年息6%÷12个月／年×21.9月））；以上1-2项合计8442253.14元；3.判令被告鑫达海建设公司在未付工程款的范围内向原告承担支付责任；4.本案诉讼费由被告承担。

经审理认定事实如下：2010年9月8日，鑫达海建设公司与***签订《滨江半岛·东川世家工程（以下简称案涉工程）内部承包合同》，合同约定由***以包工包料方式施工承包案涉工程。2011年9月2日，三台鑫达海房地产开发公司、鑫达海建设公司签订《建设工程施工合同》约定鑫达海建设公司承建三台鑫达海房地产公司所开发“滨江半岛二期商品房（滨江半岛一期续·东川世家）”工程以及合同价款、合同工期、工程质量、价款支付相关事项。2011年5月，***与唐和兵口头约定唐和兵承包案涉工程2号楼，唐和兵、***随即组织人员进行施工。2013年9月30日“滨江半岛二期商品房（滨江半岛一期续·东川世家）”工程竣工验收。2014年12月，有唐和兵签字的《工程造价审核定案表》载明案涉工程2号楼工程造价56769823.64元。2016年9月30日，被告鑫达海建设公司（甲方）与被告***（乙方）进行了决算并签订了《东川世家2#楼内部承包结算书》，该结算书主要内容：“一、工程竣工结算。1.2号楼的工程结算总价为56769823.64元；2.按照双方签订承包合同的约定，甲乙双方确认的工程结算工程款55066728.93元；3.根据相关条例和合同约定，甲方应暂扣乙方结算总价4%的质量保证金2202669.16元；4.按照承包合同约定，乙方应向甲方提供合法有效的成本发票，应承担的税费总额4873405.50元（其中营业税及附加55066728.93×3.33%＝1833722.07元、企业所得税55066728.93×2.5%＝1376668.22元、个人所得税55066728.93×2.5%＝1376668.22元、工会经费55066728.93×0.2%＝110133.46元、残疾人保障基金55066728.93×0.32%＝176213.53元）；4.乙方按约定应支付总结算金额总额2%的工程管理费1101334.58元；5.工程结算费用36000㎡×6元＝216000.00元；6.扣违章作业罚款6008.00元。二、已付工程款及税费。1.截止2016年9月30日甲方累计向乙方拨付东川世家项目工程款50654159.28元；2.甲方支付工程款时已扣国家税费合计3753960元；3.甲方支付工程款时已扣施工管理费213482.14元；4.甲方支付工程款是已扣违章作业罚款6008元。三、最终财务决算。1.本次决算国家税费总额1119445.5元；2.本次决算应扣质量保证金2202669.16元；3.本次决算应扣施工管理费887852.44元；4.本次决算应扣工程结算费用216000元；5、扣除上述税费外，本次决算已多付工程款13397.45元，此款在支付质保金时扣除。”。2016年10月15日，鑫达海建设公司财务人员李盛元以鑫达海建设公司名义向原告***、唐和兵出具“东川世家2﹟楼承包合同结算书”。***、唐和兵同意承担营业税附加及个人所得税、违章作业产生的罚款，因其不同意承担结算书中所列的企业所得税、工会经费、残疾人保障基金、工程管理费、工程承包费、工程结算费，故***、唐和兵未在该结算书上签名。原被告双方当事人均认可已支付工程款项46651586元，原告***、唐和兵愿意承担鑫达海建设公司支付案涉工程2号楼房屋维修费用117051元和违章施工作业罚款6008元。

庭审中，双方认可以下事实，1.鑫达海建设公司将案涉工程1-3号楼以内部承包的方式转包给***，***又把案涉工程2号楼分包给原告唐和兵，原告***、唐和兵作为案涉工程2号楼的实际施工人；2.案涉工程2号楼的审定造价是56769823.64元，下浮3%之后的工程款结算价为55066728.93元；3.对案涉工程2号楼应交税费4873405.50元及以下五个分项目：营业税及附加1833722.07元、企业所得税1376668.22元、个人所得税1376668.22元、工会经费110133.46元、残疾人保障金176213.53元。双方对金额并无异议，其中原告对营业税及附加、个人所得税由其承担认可，但其余税费由谁承担应提供已缴费票据并以实际缴纳税费的数据来抵扣工程款。

另查明，鑫达海建设公司的公司章程以及股东会决议资料显示2013年2月25日股东会决议***成为股东并担任法定代表人。鑫达海建设公司与被告***于2016年9月30日结算后，鑫达海建设公司现以现金给付和以房抵工程款的方式向***结清工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点为以下五点：一是税费该谁承担及承担多少，2010年9月8日，鑫达海建设公司以内部承包协议的方式将案涉工程转包给***，***又将案涉工程2号楼口头约定分包给原告***、唐和兵施工，因***、***、唐和兵不具有从事建设活动的主体资格，该行为违反了法律强制性规定而属无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***、唐和兵有权要求***口头约定支付工程价款。由于案涉工程2号楼已竣工验收并交付使用，根据相关法律规定，***、唐和兵作为案涉工程2号楼的实际施工人，享有获得工程款的权益和承担工程相关税费的义务。对鑫达海建设公司要求扣收企业所得税1376668.22元、工会经费110133.46元、残疾人保障基金176213.53元的辩称，由于案涉工程税费缴纳主体是鑫达海建设公司，其未向税务机关提供相关财务资料，税务机关无法核定相关税费，鑫达海建设公司可在该税费经核定或实际承担后另行主张权利，原告自愿承担营业税及附加1833722.07元（55066729×3.33%）、个人所得税1376668.22元（55066729×2.5%）。二是管理费该不该给及怎么给，鉴于鑫达海建设公司对工程进行了必要的施工管理和组织工作，其按工程款的2%收取1101344.58元的管理费符合公平原则，该款在应付工程款55066729元中扣减。三是质保金分项计算的比例和折抵，对于扣留工程质量保证金，参照鑫达海建设公司与鑫达海房产开发公司的约定，其中电气管线、给排水工程等附属设施的质保期2年已届满，该部分质保金2270792.95×40%即949191.45元，屋面防水工程、房间和外墙面的渗透工程的质保金2270792.95元×60%即1321601.50元的质保期5年已经届满，以上合计2270792.95元，不应再扣留。四是重复代扣钢材款的资金利息该不该计算及如何计算，原告要求2012年8月14日起至2013年9月30日止的资金利息为89494.27元，被告***辩称该资金利息不应支付，该钢材款扣款仅为拨付时一种计算误差，原被告并未对计算误差产生的资金占用利息和利率进行约定，一审法院认为原告与被告***之间对钢材款拨付时间并未进行约定，现证据不能确定原告所主张的资金占用时间，故对原告要求***支付资金占用利息的诉讼请求不予支持。五是鑫达海建设公司该不该承担责任及承担什么责任，因鑫达海建设公司与***就案涉工程款现以现金给付和以房抵工程款的方式结算清楚，且鑫达海建设公司与原告之间无合同约定，其要求鑫达海建设公司承担责任的请求不符合法律规定，该院不予支持。另外，本次诉讼过程中，被告鑫达海建设公司提出案涉工程2号楼维修费已实际支出了423060.60元，并提供了维修台账予以证实，但该证据仅是被告单方出具的台账，事先未告知原告，且该证据既无具体维修清单和票据，也无具体维修人员的签字确认，对其证据不能达到其证明目的，不予采信，对原告认可已发生的附属设施维修费117051.00元予以确认，违章施工作业罚款6008元原告自愿承担，该两笔款项在应付工程款中予以扣减。对***辩解要求在应付工程款中扣除的工程承包费540000元、工程结算费用216000元，因无事实和法律依据，该院对其辩解不予采纳。综上所述，***应付给原告的工程款为55066728.93元-46651586.00元-1833722.07元-1376668.22元-6008.00元-1101344.58元-117051.00元﹦3980349.06元。对于原告主张的工程款利息，虽案涉工程2号楼已于2013年9月30日竣工验收，原被告之间对欠付工程款如何给付利息的事项无书面约定，且双方对工程款结算事宜未达成合意，2017年3月22日原告为追偿该笔工程款以鑫达海建设公司、三台鑫达海房地产开发公司为被告起诉来院，2018年5月29日一审法院作出（2017）川0722民初1311号民事判决书，宣判后鑫达海建设公司以公司并非合同相对方、不应承担支付责任为理由不服判决上诉于绵阳市中级人民法院，绵阳市中级人民法院作出（2018）川072民终2288号判决，撤销原判决第一项，现原告以***、鑫达海建设公司为被告，重新起诉来院，该院认为按相关法律规定，对于工程款利息应从原告提起（2017）川0722民初1311号诉讼之日起计算，即从2017年3月22日起按银行同期同类贷款利率标准支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告***于本判决生效之日起二十日内向原告***、唐和兵支付工程款3980349.06元及利息（利息从2017年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告***、唐和兵的其他诉讼请求。

二审中，上诉人***向本院提交如下证据：1.《东川世家第一、二次拨付工程款明细表》，拟证明上诉人与1#楼实际施工人刘某一、2#楼实际施工人唐和兵就手续费和管理费达成一致协议并实际履行。2.《承诺》、《滨江半岛·东川世家办理结算花销情况说明》及《领条》各一份，拟证明1#、2#、3#楼实际施工人刘某一、唐和兵、巫某共同委托上诉人***代为办理结算，承担结算及审计费用。2016年2月6日，上诉人***向结算经办人员别清明支付了结算费用共计46万元。3.《领条》贰份，分别为2019年2月16日刘某二、刘某三出具的载明领到***代唐和兵支付东川世家项目人工费26万元及2019年2月22日陈龙出具的载明领到***代唐和兵支付东川世家2#楼涂料工程质保款48000元。拟证明上诉人***代2#楼实际施工人唐和兵向刘某二、刘某三支付人工费26万元及向陈龙支付涂料工程质保款4.8万元。被上诉人质证认为，对证据1，虽然描述了手续费，但是如果明细表中所扣收的3‰手续费是双方约定的承包费，那么金额只有170309.47元，该明细表无法证实双方收取承包费54万元已经达成了协议的事实。对于证据2，从承诺书的内容可以看出，收取结算费的条件是“在保底结算1650元/㎡的情况下”，并且没有证据证明该65.5万元结算费已经实际发生，也没有证据证明被上诉人应当分摊结算费21.6万元。对于证据3，唐和兵没有介入，领条应该有票据支撑。原审被告质证认为，对证据1、2的真实性、关联性、合法性没有异议。

原审被告鑫达海建设公司提交如下证据：1.税务告知书：三地税告（2016）6号，拟证明应当缴纳的税费。2.维修费扣除说明、维修费清单及收条等相关凭证，证明维修事实清楚，证据确实充分，维修费用实际发生，应当予以认定。3.收条及费用支出，证明***转包该项目工程给被上诉人收取的转包居间费用共计54万元，该款双方认可并已经实际给付的事实。4.《东川世家第一、二次拨付工程款明细表》，证明被上诉人应当向***支付16.52元的手续费。5.《承诺》、结算书及相关结算费用支付凭据，拟证明结算事实客观存在，结算费用应当由被上诉人承担。上诉人质证认为，对证据1不持异议。对于证据2不持异议，上诉人代被上诉人支付了费用，因此应当扣减。被上诉人质证认为，对证据1不持异议，但是不应当承担企业所得税等，一审认定三种税费金额没有异议。承包费、维修费再次扣减不予认可。

上诉人***及原审被告鑫达海建设公司提交的上述证据，本院将结合全案综合予以认定。

二审审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，对本案的争议焦点分述如下：

一、关于承包费及工程结算费是否应当扣除的问题。本案二审中，鑫达海建设公司向本院提交的《费用支出》及《收条》拟证实上诉人与被上诉人对于54万元的转包居间费用达成了一致意见，但是被上诉人对该费用不予认可。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。上诉人主张54万元的承包费，经审理查明，案涉工程的管理是鑫达海建设公司实际参与。虽然约定被上诉人应支付给上诉人54万元，该费用应为上诉人因违法行为可取得的非法收入。上诉人及原审被告违反法律规定将工程分包给无资质的被上诉人，其主张违法行为应得的收入，本院不予支持。工程结算费用虽在工程结算中必然存在，根据《承诺》中明确约定：“超出1650元/㎡以上费用用于支出办理结算及审计相关费用……”，上诉人并未提交证据证明结算金额超过1650元/㎡，且提交的证据不足以证明结算费实际产生的具体数额，故对上诉人主张扣除结算费用21.6万元的上诉请求不予支持。

二、关于维修费扣除的问题。对于各方有争议的部分，二审中，虽原审被告提交了维修费扣除说明、维修费清单及收条等相关凭证，但是并未提交相应的票据予以证明，且维修事项并未通知被上诉人，也未提起反诉，被上诉人对该部分不予认可。一审法院对于被上诉人认可的部分予以支持并无不当，上诉人的上诉请求不能成立。

三、企业所得税、工会经费及残疾人保障基金的问题。对于上诉人***主张被上诉人***、唐和兵承担企业所得税、工会经费、残疾人保障基金的上诉请求，因原审被告鑫达海建设公司作为长期承建施工的建筑企业，明知本案上诉人***不具备资质，违反法律规定将工程全部转包给***，本身具有重大过错，同时交纳企业所得税也是企业应当负担的法定义务。经本院审查认为，照章纳税是每个公民的义务，但税费的征收是税收管理法规调整的范畴，不属于民事诉讼审理的范围，鑫达海建设公司交纳后，可以依法向纳税义务人追偿。

四、工程质保款和人工费的问题。工程质保款4.8万元，被上诉人予以认可，同意在工程款中予以扣减，对该部分本院予以支持。二审中，上诉人提交的《领条》，能够证实上诉人代被上诉人支付人工费26万元的事实，本院予以采信。一审法院未在工程款中对该部分予以扣减错误，本院予以纠正。

综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省三台县人民法院（2018）川0722民初3618号民事判决；

二、由***于本判决生效之日起二十日内向***、唐和兵支付工程款3672349.06元及利息（利息从2017年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；

三、驳回***、唐和兵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费70896元，由***、唐和兵共同负担36356元，由***负担34540元。二审案件受理费31064.20元，由***、唐和兵共同负担3154.53元，由***负担27909.67元。

本判决为终审判决。

审 判 长　傅文忠

审 判 员　石　军

审 判 员　代　艳

二〇一九年七月九日

法官助理　王　燕

书 记 员　童　磊