吉林市某某粮食经销有限公司、吉林市尚峰钢结构有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）吉民申1433号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林市**粮食经销有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区两家子乡**村三社20-13-32。

法定代表人：李沙沙，该公司经理。

委托诉讼代理人：李玉珍，吉林科飞律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林市尚峰钢结构有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区珲春北街18号楼办公楼104室。

法定代表人：尚尔学，该公司经理。

一审第三人：张文彪，男，1962年11月10日出生，汉族，住吉林省吉林市。

一审第三人：张雪娇，男，1984年11月10日出生，汉族，住吉林省吉林市。

一审第三人：吉林市淞汇建筑安装有限责任公司。住所：吉林省吉林市船营区西大小区1号楼1-2层网点。

法定代表人：田金江。

再审申请人吉林市**粮食经销有限公司（以下简称**公司）因与被申请人吉林市尚峰钢结构有限公司（以下简称尚峰公司）及一审第三人张文彪、张雪娇、吉林市淞汇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2020）吉02民终1217号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称，（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决依据第三人张文彪签署的结算对账单确认案涉工程已经决算是错误的。首先，**公司与尚峰公司、张文彪就案涉工程签订三方协议书，约定由**公司对工程款进行给付，协议虽然涉及**公司及张文彪对工程验收的内容，但是并没有直接约定可以由张文彪单独和尚峰公司进行决算。原审判决以三方协议没有明确约定必须是三方到场才能结算，对**公司关于应该三方到场结算的观点不予支持是错误的。尚峰公司应就张文彪可以单独结算承担举证责任。其次，关于决算时间问题。三方协议约定，工程结束后经验收合格出结算量。因案涉工程尚峰公司未施工完毕，也没有经过验收合格，**公司不可能与尚峰公司结算。再者，尚峰公司提供的张文彪出具的结算单诸多瑕疵，张文彪没有到庭接受质证，原审法院以一审法院对张文彪进行过询问，将结算单作为定案依据，程序上也有错误。2.原审判决认定**公司已经使用案涉工程，继而认定工程质量合格是错误的。首先，**公司不存在已经使用案涉工程的事实，目前该建筑物依然废置，无法使用。案涉工程未完工已经吉林省建兴工程管理咨询有限公司鉴定结论确认。因为尚峰公司无故撤场，**公司只能找其他施工人完成未完工程，否则将导致**公司与案外人签订的仓储租赁合同无法履行。为避免损失扩大，**公司临时使用了一小部分工程，但是临时使用的结果反而造成了更大的损失，因案涉工程质量严重不合格使部分放置的粮食毁损。现案涉工程一直废置，可现场查验。其次，案涉工程质量不合格的事实已经司法鉴定意见书确定。依据该鉴定书，又经司法鉴定报告书确认，需要进行改造的工程造价费用为595,015元。质量严重不合格是经法院委托鉴定后得出的结论，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十三条认为**公司已经使用，不能再主张质量问题，是对该条款的曲解。由鉴定报告可知，案涉工程质量不合格原因是施工建材不达标，与**公司临时使用没有关系。另一方面，**公司临时使用的只是一小部分，对于未使用部分的质量问题不适用此规定。同时，前述条款明确规定，如果建设工程的地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内出现质量问题的，发包人有权请求承包人承担相应民事责任。因案涉工程存在主体结构质量问题，至今一直无法使用，故尚峰公司应该依法承担相应法律责任。原审法院对于法律条文的理解不符合法律原则，更不符合常理常情，适用该条款作为判决依据本身就是适用法律错误。（二）原审判决认定的事实缺乏证据证明。1.尚峰公司一直未与**公司结算，因尚峰公司未完成工程中途撤场，且工程存在严重质量问题，尚峰公司违约在先，不应承担利息给付责任。2.尚峰公司没有按照图纸施工，彩钢板和苯板厚度不符合施工图纸要求，材料价差应在工程价款中扣减。原审法院对此未予查清，导致事实不清。（三）原审判决适用法律错误。原审援引建设工程司法解释第十三条作为本案定案的主要法律条款是错误的。**公司与尚峰公司及张文彪签订的三方协议无效。施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，无效的建工合同只有经过竣工验收合格承包人方能主张权利，但是案涉工程并没有经过竣工验收合格。建设工程司法解释第十三条只是说明发包人擅自使用不能主张质量不符合约定的权利，并没有规定发包人擅自使用即等于竣工验收合格，况且竣工验收问题有建筑法相关规定来调整。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，审理程序也有错误，应予撤销。根据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第四项、第六项之规定，请求：1.撤销一、二审判决，改判驳回尚峰公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由尚峰公司负担。

尚峰公司辩称，1.关于决算问题。三方签订补充协议明确约定，只要总承包方张文彪同意，**公司即应根据张文彪确定的结算数额向尚峰公司支付价款。根据一审笔录记载，结算单已经得到张文彪确认，故可以作为结算依据。2.关于工程使用问题。中储粮租用**公司案涉粮库期限为3年，故案涉工程不是临时使用。3.原审判决适用法律正确。**公司对外出租库房，在获得利益的同时却拒绝支付工程价款，显失公平。4.关于材料价差，尚峰公司已经补给**公司2.8万元，尚峰公司提交的通话录音和张雪娇到庭参加庭审的笔录中对此均有记载。尚峰公司另行为**公司制作窗户，工程价款为4.8万元，在扣除本案涉及材料价差后，**公司实际仅向窗户厂家支付2万元，剩余2.8万元由尚峰公司支付。

本院经审查认为，**公司、张文彪、尚峰公司三方于2014年9月16日签订《补充合同》，主要约定**公司按工程进度直接向尚峰公司支付工程款及支付数额等付款事项，并未明确约定工程款结算金额需由**公司确认。案涉工程系张文彪将其从**公司承包工程的一部分转包给尚峰公司，故张文彪可与尚峰公司进行结算。现有证据表明，案涉工程虽未经竣工验收，但**公司已经投入使用，且**公司已就工程质量问题另行主张权利，故其应承担工程款给付责任。另，张文彪与**公司签订的承包合同系固定总价合同，故**公司在向尚峰公司承担案涉工程款给付责任后，可在与张文彪结算时将相应款项作为已付工程款进行主张，材料价差问题亦应在与张文彪结算时主张。综上，在案涉工程已投入使用，三方补充合同约定**公司直接向尚峰公司给付工程款的情况下，原审法院依据张文彪出具的工程结算单，在扣除未完工程造价后，判令**公司承担剩余工程款及利息的给付责任，认定事实和适用法律均无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回吉林市**粮食经销有限公司的再审申请。

审 判 长　郭金专

审 判 员　岳　航

审 判 员　黄一鸣

二〇二一年六月二十九日

法官助理　崔桂香

书 记 员　邵　辉