某某与白山誉寰市政工程有限公司劳动争议二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉06民终927号

上诉人（一审原告）：***，女，1969年11月3日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。

委托诉讼代理人：张君，白山市浑江区新建街道法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（一审被告）：白山誉寰市政工程有限公司。住所：浑江区红旗街**号**楼北侧。

法定代表人：于正矗，总经理。

委托诉讼代理人：张泽林，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人白山誉寰市政工程有限公司（以下简称市政公司）劳动争议一案，不服白山市浑江区人民法院（2018）吉0602民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，支持我的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定工时为21.75天是错误的，应当是30天。克扣的工资应当是14015元，并承担滞纳金7047元。我的带薪年休假并没有过仲裁时效。应当支付我双休日与法定节假日工资。

市政公司辩称，本案应当按照终局裁决处理，驳回***的起诉。

***向一审法院起诉请求：1、给付克扣的工资14015元，并承担克扣资金百分之五十滞纳金7047.5元；2、给付解除劳动合同补偿金8100元；3、给付带薪年休假工资4050元；4、给付双休日工资28080元；5、给付节假日工资8910元。事实和理由：白山市劳动人事争议仲裁委员会没有依法完全维护劳动者的合法权益。1、市劳仲委认定***在市政公司处工作34个月的工资数额66555元(90元/日×21.75×34个月），不支持***主张市政公司给付克扣的工资14015元,并承担克扣工资百分之五十滞纳金7047.5元的请求是错误的。市政公司具有公益企业性质，不定时抢修自来水管道，吃住在单位二十四小时待命，经常下半夜、双休日、节假日工作。因此双方约定，日工资90元，月工资2700元的固定工资。劳仲委也确认***日工资90元，但没有确认月工资2700元，而是法定工作天数21.75天数计算应发工资，超过21.75天无工资，即一个月近10天，三分之一的天数没有工资，侵害了劳动者合法权益。劳动者日工资90元，月工资2700元，34个月应发工资91800元，实际发77785元，克扣14015元。依据《劳动合同法》第八十五条的规定，应当承担滞纳金7047.5元。2、给付解除劳动合同补偿金8100元。***的月工资2700元，市劳仲委确认***的月工资1957.5元。并依此确认解除劳动合同前月平均工资为1957.5元是错误的。3、给付带薪年休假工资4050元。市政公司在答辩时承认“应享受15天带薪年休假工资。每年5天带薪年休假，3年是15天的带薪年休假，市劳动仲裁只支持一年并且不按照每日90元的工资标准确认***带薪年休假工资4050元是错误的。4、不支持双休日工资28080元是错误的。依据劳动合同及***的工作性质，***没有双休日，在双休日期间照常上班，一年104个双休日，***不休息，照常工作应当给付***在双休日工作期间的工资28080元。5、给付节假日工资8910元。***吃住的单位二十四小时待命，根据***工作单位的性质，***所有的节假日必须在单位坚守，三年的法定节假日工资8910元。综上所述，***认为，市劳仲委不依法完全维护劳动者的合法权益，为此提出诉讼。

一审法院认定事实：***于2015年1月到市政公司从事保洁员工作，双方于2015年2月1日签订了《临时用工合同》。《临时用工合同》的主要内容为：“1、合同期限为一年；2、***的工作为负责铺设供水管道安装，沟槽开挖和回填等；3、***每日工资90元，加班每小时11元。”***自到市政公司后，从事的是保洁员工作，而未从事铺设供水管道安装工作。2017年10月20日，市政公司解除了与***之间的劳动合同,***在市政公司工作时间为34个月。2018年6月，***向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。白山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月14日作出裁决：“一、市政公司向***支付解除劳动合同经济补偿金5872.5元，支付带薪年休假工资900元；二、驳回***的其他仲裁请求。”一审法院认为，市政公司违反双方合同约定，解除劳动合同，应当支付***赔偿金。***在市政公司连续工作1年以上，应当享受带薪年休假。关于赔偿金数额的问题。经查，双方合同约定，***的日工资为90元，换算成月工资为1957.5元（90元/日×21.75天/月），3年的经济补偿为5872.5元（1957.5元/月×3个月）。市政公司违法解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，市政公司应当按照经济补偿标准的二倍向***支付赔偿金。故***要求市政公司给付解除劳动合同补偿金8100元的数额，不违反法律规定，应予支持。

关于带薪年休假工资的问题。经查，依照《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，***每年年休假5天，每年未休年休假报酬为900元（90元/日×5天×200%）。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，对于2015年度、2016年度的未休年休假报酬，***申请仲裁已超过1年的仲裁时效。故对***请求的2015年度、2016年度未休年休假报酬不予支持；对2017年度的未休年休假报酬900元，予以支持。

关于市政公司是否克扣***工资的问题。经查，双方签订的《临时用工合同》约定，***日工资为90元。***依照日工资90元计算所得出的2700元月工资，没有依据。故***以月工资2700元的数额，要求市政公司给付克扣的工资及滞纳金的请求，证据不足，不予支持。关于给付双休日工资及节假日工资的问题。经查，***称，在市政公司工作期间，双休日及节假日均不休息，要求给付双休日及节假日工资。因***未提供双休日及节假日不休息的证据，故对其要求双休日及节假日工资的请求，不予支持。关于白山市劳动人事争议仲裁委员会作出的白山劳人仲裁字(2018)54号裁决是否系终局裁决的问题。经查，该裁决书向双方当事人交待的权利为“当事人对裁决不服的，限期自裁决书送达之日起15日内向人民法院起诉。逾期，本裁决书即发生法律效力。”依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条“仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。”的规定，该裁决为非终局裁决。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，一审法院判决：一、白山誉寰市政工程有限公司于本判决生效后，立即支付***赔偿金8100元；二、白山誉寰市政工程有限公司于本判决生效后，立即支付***未休年休假工资900元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由白山誉寰市政工程有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。关于带薪年休假问题。***于2015年进入市政公司工作，2017年10月20日离开公司，白山市劳动人事争议仲裁委员会受理其仲裁案件时间为2018年6月22日，根据劳动争议案件一年仲裁时效的规定，一审法院对其2017年之前带薪年休假工资未予保护并无不当。关于双休日和节假日加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”***向法院提供的证据不足以证明其存在双休日及节假日加班事实的存在。根据上述规定，***应当承担举证不能的法律后果。关于***主张市政公司克扣其工资的问题。根据法律规定月计薪天数为21.75天，***要求按照30天计薪无法律与事实依据，一审法院不支持***关于市政公司克扣其工资的主张并无不当。另因市政公司并未对本案提起诉讼亦未提起上诉，故本院对其主张不予审理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　华

代理审判员　　张林姝

代理审判员　　闫　靓

二〇一八年十二月二十四日

书　记　员　　顾百发