四川省鑫开源矿业集团有限公司、四川越艺建筑装饰工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终5710号

上诉人（原审被告）：四川省鑫开源矿业集团有限公司，住所地：成都市大邑县晋原镇桃源新区蜀望路118号。

法定代表人：何鑫，董事长。

委托诉讼代理人：张德平，四川恒和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闵太全，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川越艺建筑装饰工程有限公司，住所地：成都市武侯区科华中路5号新南实业大楼A座。

法定代表人：李会东，职务不详。

委托诉讼代理人：陈星月，四川炬衡律师事务所律师。

原审被告：江伟，男，1975年7月10日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。

上诉人四川省鑫开源矿业集团有限公司（以下简称鑫开源公司）因与被上诉人四川越艺建筑装饰工程有限公司（以下简称越艺公司）、原审被告江伟合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初1913号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

鑫开源公司上诉请求：1.撤销四川省大邑县人民法院（2018）川0129民初1913号民事判决第二项的违约金部分，并请求依法调减违约金；2.本案一、二审诉讼费用由越艺公司承担。事实与理由：一社认定事实不清，适用法律错误，一审判决鑫开源公司按欠付工程款的10%承担违约金责任明显过重，应予以调减。1.鑫开源公司与越艺公司于2015年5月11日签订的《以商业铺面抵付工程款协议书》（以下简称《协议书》）未约定工程款利息，故表明越艺公司主动放弃了工程款利息；2.越艺公司的损失仅为资金占用利息，即应根据银行同期同类贷款利率进行计算。根据《协议书》“上述商铺产权证双方协定于2017年12月31日前办理”的约定，和一审判决于2018年10月22日作出的时间，可知资金占用利息计算期间不满一年，即应依照中国人民银行六个月至一年的贷款基准利率4.35%进行计算；3.越艺公司及江伟在未完成《协议书》约定的“在2017年6月30日前办理好撤销以前备案，并还清全部按揭贷款及债务及解除相关抵押”的情况下，经过一年零两个月才起诉，故该部分扩大的损失应由越艺公司自行承担。

越艺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《协议书》是2015年由鑫开源公司与越艺公司签订，其明确约定鑫开源公司欠付工程款3004574.3元。故，即使从2015年开始按年6%的利率计算利息，计算至2018年越艺公司起诉之时，其资金占用利息也为50多万，金额已远超过原协议书中约定的按所欠付工程款10%，即30余万元。因此，一审判决的违约金并不高，不应降低。

越艺公司向一审法院起诉请求：1、解除越艺公司和鑫开源公司、江伟签订的《协议书》；2、鑫开源公司、江伟共同向越艺公司支付工程款3004574.33元，违约金300457.00元；3、鑫开源公司、江伟自2018年1月1日起以3004574.33元为基数按同期银行贷款利率向越艺公司支付利息至付清为止（暂计算至起诉之日为120182.00元）；4、本案诉讼费由鑫开源公司、江伟承担。

一审法院认定事实，2015年5月11日，鑫开源公司作为甲方、江伟作为乙方与作为丙方的越艺公司签订《协议书》，《协议书》载明：“鉴于：1、乙方因债务原因将位于大邑县晋原镇桃源新区滨江东路南二段197号鑫河国际花园3栋3层197-3-1、3栋3层197-3-2两个商业铺面抵付给甲方。本次抵付税费由甲方、乙方承担并负责在2017年6月30日前办理好撤销以前备案，并还清全部按揭贷款及债务及解除相关抵押……。2、甲方与丙方于2011年8月5日至今签订《鑫河国际大酒店装饰工程合同》。至今，乙方尚欠丙方工程款为3004574.33元。3、甲方保证拥有该项目以下2个商业铺面无权利瑕疵，乙方完全同意并履行本协议。甲乙方共同保证丙方获得上述商铺或收回应收款。……甲乙丙三方本着平等、自愿的原则经友好协商，就乙方将上述商铺抵付甲方全部债务款后，甲方再将上述商铺抵付丙方全部工程款事宜，达成如下协议：1、甲方用“鑫河国际花园”的商业铺面（下称该商铺）等额抵付欠丙方工程款，丙方同意接受。该商铺坐落于成都市大邑县晋原镇桃源新区滨江东路南二段197号，商铺号为3栋3层197-3-1、3栋3层197-3-2，商铺总面积为219.9平方米……抵付甲方欠丙方工程款3004574.33元，并由甲、乙双方于本合同签订之日实际移交该商铺的占有使用收益处分权给丙方。……3、……上述商铺产权证双方协定于2017年12月31日之前办理。……8、……甲乙丙三方任何一方如有违约，违约方将赔偿给守约方造成的直接和间接损失费按所欠工程款的10%支付。”《协议书》签订后，鑫开源公司、江伟未按协议约定履行还清按揭贷款及解除备案和相关抵押的义务，也未按照约定在2017年12月31日前为商铺办理产权登记。

一审庭审中，越艺公司主动放弃要求江伟共同承担工程款利息的诉讼请求。

一审法院认为，越艺公司和鑫开源公司、江伟签订的《以商业铺面抵付工程款《协议书》》系各方真实意思表示，不存在违背法律规定的情形，也不存在损害第三方利益的情形，应属合法有效。由于鑫开源公司、江伟未能按照协议约定在2017年6月31日前还清按揭贷款及解除备案和相关抵押，导致《协议书》无法履行，合同目的无法实现。故越艺公司根据鑫开源公司、江伟的违约行为行使解除权符合法律规定，一审法院予以支持。《协议书》实际应属代物清偿协议，在合同目的无法实现的情况下，越艺公司可以就原债务行使请求权，故越艺公司要求鑫开源公司根据双方签订的《鑫河国际大酒店装饰工程合同》主张尚欠工程款3004574.33元及相应利息，一审法院应予支持。越艺公司在庭审中主动将工程款的利息的请求明确为从2018年8月28日起算，符合合同约定和法律规定，一审法院予以认可。根据《协议书》第三条：“甲、乙方共同保证丙方获得上述商铺或收回应收款”的表述，该约定符合债务加入的特征，应视为江伟对原债务的主动加入，故对越艺公司要求江伟和鑫开源公司共同支付尚欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。江伟作为案涉房屋的抵押人，由于其未还清按揭贷款导致案涉房屋抵押权未能按期解除已构成违约，根据协议约定应当承担违约责任。鑫开源公司和江伟作为违约方应当赔偿守约方（本案越艺公司）造成的直接和间接损失费按所欠工程款（3004574.33元）的10%，故对越艺公司要求鑫开源公司、江伟支付违约金300457.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。越艺公司在庭审中放弃要求江伟共同承担工程款利息的诉讼请求属于对自己权利的处分，于法不悖，一审法院予以照准。鑫开源公司、江伟经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证的权利，视为对越艺公司陈述事实理由的认可，其放弃举证质证答辩权利产生的不利后果，由其自行承担。

综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零九条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、越艺公司与鑫开源公司、江伟于2015年5月11日签订的《协议书》于2018年10月16日解除；二、鑫开源公司、江伟在判决生效之日起三十日内支付越艺公司工程款3004574.33元及违约金300457.00元；三、鑫开源公司支付越艺公司自2018年8月28日起至工程款付清之日止，以工程款3004574.33为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33241.00元，减半收取计16620.50元，由鑫开源、江伟承担。

二审中，双方对一审已查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。

二审另查明，一、越艺公司与鑫开源公司二审中均认可：1.双方签订的《鑫河国际大酒店装饰工程合同》第15条约定：“工程竣工后，发包人应支付工程款总额为总造价的50%，余下部分待竣工验收合格且结算审核完成后三个月内支付至总造价的95%”；第16条：“……；本工程装饰保修期为俩年，所预留5%作为保修金，期满后无息退还”；2.2013年7月15日双方签署《基建工程造价审核认定书》（鑫河大酒店4号楼采光顶），审定造价931091.99元；2013年7月31日双方签署《建设工程造价审核认定书》（鑫河大酒店室内装饰工程-宴会厅），审定造价4660376.61元；3.案涉工程已于2011年年底竣工验收；二、越艺公司于2018年8月28日向一审法院起诉。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为越艺公司诉请的违约金300457元是否应调减。对此，本院认定如下：

在案涉《协议书》解除的情形下，越艺公司可就原债务行使请求权，鑫开源公司也应按原《鑫河国际大酒店装饰工程合同》第15条、16条关于工程款支付时间、金额的约定履行其义务。根据二审中双方关于合同约定的陈述，鑫开源公司应于2013年10月31日之前付至工程总造价的95%，2014年1月1日之前支付剩余5%的工程款。因鑫开源公司逾期支付上述款项，越艺公司所遭受的实际损失为资金占用利息，即使以鑫开源公司欠付工程款3004574.33元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率统一自2014年1月1日起计算至越艺公司起诉时止，逾期付款利息已超过越艺公司本案中主张的违约金金额。故，越艺公司诉请的违约金金额300457元不高于其实际遭受的损失，鑫开源公司主张应调减违约金的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人四川省鑫开源矿业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5807元，由四川省鑫开源矿业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田笛

审判员　　王果

审判员　　李玲

二〇一九年六月十七日

书记员　　郭雪