白鸽岛公司成都白鸽岛园林绿化有限公司与四川添诚建筑工程有限公司、被告成都兴城投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事裁定书

成都市龙泉驿区人民法院

民事裁定书

（2018）川0112民初1142号

原告：成都白鸽岛园林绿化有限公司，住所地成都市金牛区。

法定代表人：***，职务不详。

委托诉讼代理人：**，四川法典律师事务所律师。

被告：四川添诚建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区。

法定代表人：***，职务不详。

被告：成都兴城投资集团有限公司，住所地成都市高新区。

法定代表人：任志能，董事长。

委托诉讼代理人：**，国浩律师（成都）事务所律师。

白鸽岛公司成都白鸽岛园林绿化有限公司（以下简称白鸽岛公司）与被告四川添诚建筑工程有限公司（以下简称添诚公司）、被告成都兴城投资集团有限公司（以下兴城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月22日立案后，依法适用简易程序于2018年3月22日公开开庭进行了审理。白鸽岛公司白鸽岛公司的委托诉讼代理人**、被告兴城公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告添诚公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

白鸽岛公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告兴城公司支付进度工程款2294421.36元；2.判令被告兴城公司退还保证金1957439元；3.判令被告添诚公司对上述工程款、保证金承担连带责任；4.判令被告添诚公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：事实和理由：2015年1月6日，白鸽岛公司与添诚公司作为联合体共同中标兴城公司位于成都市东部新区起步三圣、洪河片区基础设施建设项目——芙蓉东路道排、电力隧道及附属工程项目，中标合同价33287951元。2015年1月9日，白鸽岛公司与添诚公司签订《联营协议书》，协议约定白鸽岛公司与添诚公司共同组成联合体，共同参与上述项目建设，各占50%的工程项目股份，白鸽岛公司与添诚公司合计向兴城公司缴纳差额履约保证金6524798.29元，其中添诚公司负责缴纳3265000元，白鸽岛公司负责缴纳3262400元。协议第五条约定：“鉴于本项目添诚建筑为主要负责施工单位，且前期基础施工开支较大，白鸽岛园林同意按照双方和成都兴城投资集团有限公司签订的《施工合同》约定的签约合同价格，由添诚建筑先行领取签约合同价格50%主要用于项目施工开支，然后白鸽岛园林领取剩余的施工款项，用于园林施工项目开支，最后结算减除所有的成本开支，双方按各50%的比例分配收益。”2015年1月16日，白鸽岛公司同添诚公司共同作为承包人与作为发包人的兴城公司签订《芙蓉东路项目施工合同》，合同约定白鸽岛公司与添诚公司共同组成联合体承建芙蓉东路项目，联合体协议经发包人确认后作为合同附件，以及如何拨付工程款、退还履约保证金等事项。以上两份协议均合法有效。合同签订后，白鸽岛公司与添诚公司按约向兴城公司足额缴纳了差额履约保证金6524798.29元，兴城公司向添诚公司支付工程款17111781.56元，退还保证金1957439元。现案涉项目处于停工状态，仅完成工程量的60%。同时兴城公司只与添诚公司直接发生经济往来，不曾向白鸽岛公司支付过任何款项。以上事实已由成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初6971号民事判决书予以认定。该判决还认定了《施工合同》中签约合同价格为33287951元，故添诚公司领取16643975.5元后，剩余工程款应由白鸽岛公司领取；对差额履约保证金由白鸽岛公司和添诚公司共缴纳，兴城公司已向添诚公司退还保证金1957439元，该退还金额应当由白鸽岛公司和添诚公司各得50%，故添诚公司应向白鸽岛公司支付978719.5元。白鸽岛公司已提请执行，但至今未得到分文。白鸽岛公司与添诚公司共同完成的60%工程量所涉进度工程款应付20158802.92元，判决书所确认的已付工程款为17111781.56元，另有2294421.36元应付工程款未付，根据判决认定，添诚公司领取16643975.5元后，剩余工程款应由白鸽岛公司领取，故应付的2294421.36元工程款应支付给白鸽岛公司。另按合同约定，工程量达到60%，兴城公司应退还保证金1957439元；因添诚公司官司缠身，无财力再继续履行合同，向兴城公司提出“根据该项目签订的联营协议书让白鸽岛园林全权接受芙蓉东路项目，以保证后期项目施工和年底维稳工作正常，以避免对贵司造成不良影响。”因此，案涉60%工程量所涉工程款的剩余部分2294421.36元及差额履约保证金1957439元，兴城公司理应支付给白鸽岛公司，但因添诚公司之故，白鸽岛公司向兴城公司请款未果，特诉至法院。

添诚公司未作答辩。

兴城公司承认原告在本案中所主张的事实，但认为工程进度款2294421.36元及保证金1957439元应归白鸽岛公司所有，因添诚公司的执行案件，上述款项已于2018年2月13日由成都市武侯区人民法院扣划至法院账户，现不具备履行条件。

本院认为，在案外人***与添诚公司民间借贷纠纷案即（2016）川0107民初5762号民事调解书的执行过程中，成都市武侯区人民法院于2016年7月15日作出（2016）川0107执3599号执行裁定，将添诚公司在兴城公司的应收款项在限额1450万元内予以冻结，并于2018年2月13日对兴城公司认可的应付工程进度款2294421.36元及应退保证金1957439元共计4251860.36元予以扣划。白鸽岛公司于2018年2月22日以上述款项兴城公司应支付给白鸽岛公司而非添诚公司为由向本院提起诉请，其实质系执行过程中，案外人白鸽岛公司对执行标的4251860.36元款项主张实体权利，依法应当向执行法院即成都市武侯区人民法院提出执行异议寻求救济。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”规定，案涉4251860.36元已被成都市武侯区人民法院在执行过程中予以扣划，白鸽岛公司在先于本案诉讼前已向成都市武侯区人民法院经提出执行异议的情形下再行提出本案诉讼，应予以驳回。且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”之规定，本案诉讼的实体结果即便作出，同样不能产生排除执行异议的效果。

依照《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十七条规定，裁定如下：

驳回成都白鸽岛园林绿化有限公司的起诉。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年三月二十八日

书记员**