原告成都白鸽岛园林绿化有限公司与被告四川添诚建筑工程有限公司、第三人成都兴城投资集团有限公司联营合同纠纷一案一审民事判决书

成都市武侯区人民法院

民事判决书

（2017）川0107民初6971号

原告：成都白鸽岛园林绿化有限公司，住所地：成都市金牛区金牛乡互助村8组。

法定代表人：***，职务不详。

委托诉讼代理人：***，四川永茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***。系原告员工。

被告：四川添诚建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区领事馆路2号南谊大厦附二楼7号。

法定代表人：***，职务不详。

第三人：成都兴城投资集团有限公司，住所地：成都市高新区濯锦东路99号。

法定代表人：任志能，董事长。

委托诉讼代理人：**，国浩律师（成都）事务所律师。

原告成都白鸽岛园林绿化有限公司与被告四川添诚建筑工程有限公司、第三人成都兴城投资集团有限公司联营合同纠纷一案，本院于2017年7月11日受理后，依法适用简易程序，于2017年9月5日公开开庭进行了审理。原告成都白鸽岛园林绿化有限公司委托诉讼代理人***、***，第三人成都兴城投资集团有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。被告四川添诚建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现己审理终结。

原告成都白鸽岛园林绿化有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告归还超额领取的联合体工程款3490645.78元，并支付资金占用期间的??息（利息以3490645.78元为基数，按照年利率4.75%计算，从2016年7月20日起至实际付清之日止）；2.请求判令被告向原告退还超额领取的保证金退款1355019元，并支付资金占用期间的利息（利息以1355019元为基数，按照年利率4.75%计算，从2016年4月28日起至实际付清之日止）；3.请求判令第三人对前述工程款、保证金及利息承担连带责任。事实与理由：原、被告于2015年1月6日作为联合体中标成都市东部新区起步三圣、洪河片区基础设施建设项目—芙蓉东路道排、电力隧道及附属工程（以下简称“芙蓉东路项目”）。2015年1月6日，原、被告共同与第三人签订了编号为SHAQ-15003的《施工合同》约定原、被告组成联合体共同承建芙蓉东路项目，中标合同价为33287951元，联合体协议经发包人确认后作为合同附件等。2015年1月9日，原、被告签订了《联营协议书》，约定原、被告共同???成联合体参与芙蓉东路项目建设，双方各占50%的工程项目股份，共同缴纳差额履约保证金，原告同意被告先行领取清标后的合同价格50%的费用用于项目施工开支，然后原告再领取清标后的合同价格50%的费用。工程竣工结算后减除所有的成本开支，双方各占50%的利润，若项目亏损，则双方也各自承担50%的亏损。

合同签订后，第三人委托案外人成都智力建设工程造价咨询有限责任公司对芙蓉东路项目进行清标。2015年4月5日，成都智力建设工程造价咨询有限责任公司出具报告，结论为芙蓉东路项目的清标金额为29301945.04元。随后原告按照《施工合同》及《联营协议书》的约定，如期缴纳了履约保证金，并安排人员进场参与第三人和被告的前期施工项目。截止起诉之日，被告在施工过程中从第三人处已经实际取得了17111781.56元，并领取了退还的???程履约保证金1957439元，两项合计19069220元。按照原、被告之间《联营协议书》的约定，被告应当向原告退还多领取的工程款和保证金。第三人应当知道原、被告系联合体共同领取工程款，但仍然向被告超额支付工程款，应当承担相应的责任。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，恳请依法判决。

被告四川添诚建筑工程有限公司未作答辩。

第三人成都兴城投资集团有限公司陈述称，第三人向被告支付工程款并退还保证金符合《施工合同》的约定及法律实践要求，并无违法或违约行为。此外，原告基于与被告签订的《联营协议书》为依据要求第三人对被告向原告退还多领取的工程款和保证金没有依据，因为第三人不是《联营协议书》的主体，原、被告之间的内部协议不能约束第三人。综上，请求人民法院驳回原告要求第三人对被告的付款义务承???连带责任的诉讼请求。

本院经审理查明：2015年1月6日，原、被告作为联合体共同中标第三人位于成都市东部新区起步区三圣、洪河片区基础设施建设项目—芙蓉东路（原百合东路）道排、电力隧道及附属工程施工项目。中标价为33287951元。2015年1月9日，原、被告签订了《联营协议书》约定双方组成联营体，共同参与完成芙蓉东路项目，双方各占50%的工程股份，并按照股份比例负担盈亏,被告作为项目的牵头单位。为承建芙蓉东路项目，原、被告须合计向第三人缴纳差额履约保证金6524798.29元，其中被告负责缴纳3265000元，原告负责缴纳3262400元。协议第5条约定：“鉴于本项目添诚建筑为主要责任施工单位，且前期基础施工开支较大，白鸽岛园林同意按照双方和成都兴城投资集团有限公司签订的《施工合同》约定的签约合同价格，由添诚建筑先行领取签约合同价格50%主要用于项目施工开支，然后白鸽岛园林领取剩余的施工款项，用于园林施工项目开支，最后结算减除所有的成本开支，双方按各50%的比例分配收益。”

2015年1月16日，原、被告共同作为承包人与作为发包人的第三人签订了编号为SHAQ-15003的《施工合同》，合同标的为33287951元，其中暂列金2624713.73元。通用合同条款第4.4条约定：“……联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得修改联合体协议。联合体牵头人负责与发包人和监理人联系，并接受指示，负责组织联合体各成员全面履行合同。”专用合同条款第4.2.2条约定：“差额履约保证金：承包人按招标文件要求的时间内，向发包人提供提交差额履约保证金6524798.29元，必须以银行转账方式办理。在发包人确认承包人正常履约情况下，工程进度达到30%时，发包人可向承包人退还30%的差额履约保证金；工程进度达到60%时，发包人可向承包人退还60%的差额履约保证金；工程进度达到80%时，发包人可向承包人退还全部差额履约保证金。”合同附件《联合体协议书》第2条约定：“联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判合同，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。”

合同签订后，原、被告按约定向第三人足额缴纳了差额履约保证金6524798.29元。庭审过程中，原告与第三人一致确认工程清标价为29301945.04元，第三人已经实际直接向被告支付了工程款17111781.56元，退还了保证金1957439元。现案涉项目处于停工状态，仅完成总工程量的60%。同时，第三人只与被告直接发生经济往来，不曾向原告支付过任何款项。

另查明，2017年6月16日，因被告与案外人***民间借贷纠纷案，成都市武侯区人民法院冻结了被告在第三人处的工程进度款2059673.56元和差额履行保证金1957439元。

上述事实，有《联营协议书》、《施工合同》、《联合体协议书》、执行裁定书、银行交易凭证及当事人陈述在案予以佐证。

本院认为，被告四川添诚建筑工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。

原、被告之间形成的联营合同法律关系以及原、被告与第三人之间形成的建设工程承包合同是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《联营协议书》第5条约定，双方同意按照《施工合同》约定的签约合同价格，由被告先行领取签约合同价格???50%，然后原告领取剩余施工款项，最后双方结算后分配收益。《施工合同》中签约合同价为33287951元，故被告领取16643975.5元后，剩余工程款应由原告领取。第三人已向被告支付工程款17111781.26元，故被告应向原告支付多领取的工程款467805.76元（17111781.26-16643975.5）及资金占用利息（以467805.76元为基数，按照银行同期贷款利率计算，从2016年7月20日起计算至实际付清之日止）。

对于原告主张的保证金，联营协议书约定的差额履约保证金由原、被告共同缴纳，第三人已向被告退还保证金1957439元，该退还金额应当由原、被告各得50%，故被告应向原告支付978719.5元及资金占用利息（以978719.5元为基数，按照银行同期贷款利率计算，从2016年4月28日起计算至实际付清之日止）。

关于原告主张因被告与案外人***民间借贷纠纷被法院冻结的工程进度款2059673.56元和保证金1957439元应计算在第三人支付给被告的款项中，本院认为，法院虽然要求第三人协助冻结前述款项，但尚未被法院强制执行完毕，即该款项尚未支付给被告的债权人***，故该主张本院不予支持。

关于第三人与原告在他项工程的工程款752600元在本案中抵扣的主张，本院认为，该费用系原告与第三人在其他合同中的资金往来，不属于本案审理范围，第三人的该项主张，本院不予支持。

关于第三人是否承担连带责任的问题，首先，《联营协议书》系原、被告之间的内部约定，该协议规范的是原、被告之间联营的行为，对第三人不具有约束力。其次，第三人直接向作为牵头单位的被告支付项目工程款并退还差额履约保证金符合《施工合同》第4.4条以及《联合体协议书》第2条的约定,并无不当。故，原告要求第三人对被告的支付义务承???连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告四川添诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都白鸽岛园林绿化有限公司支付多领取的工程款467805.76元，并支付资金占用利息（以467805.76元为基数，按照银行同期贷款利率计算，从2016年7月20日起计算至实际付清之日止）;

二、被告四川添诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都白鸽岛园林绿化有限公司支付多领取的保证金978719.5元，并支付资金占用利息（以978719.5元为基数，按照银行同期贷款利率计算，从2016年4月28日起计算至实际付清之日止）；

三、驳回原告成都白鸽岛园林绿化有限公司的其??诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52750元，因适用简易程序，减半收取26375元，由被告四川添诚建筑工程有限公司负担7873元，由原告成都白鸽岛园林绿化有限公司负担18502元。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员**

二〇一七年九月八日

书记员**