某某、某某等浙江国杰建设有限公司、杭州天仁建设环境有限公司、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2020）浙0109民初6698号

原告：***，男，1974年12月28日出生，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：孙国民、项佳露，浙江亿光律师事务所律师。

被告：***，男，1977年12月28日出生，住杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：戚皇富，公民身份号码XXX，系浙江铭阳工程管理股份有限公司员工。

被告：浙江国杰建设有限公司，统一社会信用代码91330109665238654L，住所地杭州市萧山区党湾镇大西村。

法定代表人：***，公民身份号码XXX，该公司执行董事。

诉讼代表人：浙江浙联律师事务所，系浙江国杰建设有限公司管理人。

负责人：葛海祥，身份证号码XXX。

委托诉讼代理人：陈雷、韩志锋，浙江浙联律师事务所律师。

被告：杭州天仁建设环境有限公司，统一社会信用代码91330109738443406T，住所地杭州市萧山区宁围街道市心北路831号。

法定代表人：项建儿，公民身份号码XXX，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李艳红、梁乃英，浙江博方律师事务所律师。

被告：杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司，统一社会信用代码91330109255710055R，住所地杭州市萧山区市心北路99号。

法定代表人：娄彩丽。

委托诉讼代理人：萧仙，浙江萧剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅华飞，公民身份号码XXX，系公司员工。

原告***诉被告***、浙江国杰建设有限公司、杭州天仁建设环境有限公司、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于同年7月16日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙国民，被告***，被告浙江国杰建设有限公司委托诉讼代理人陈雷、韩志锋，被告杭州天仁建设环境有限公司委托诉讼代理人李艳红、梁乃英，被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司委托诉讼代理人萧仙到庭参加诉讼。因本案疑难复杂，裁定转为普通程序独任审理。审理中，原、被告申请庭外和解并经萧山区人民调解委员会调解未果。案经本院院长审批延长审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．被告***支付原告工程款140万元及利息损失（利息以140万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年8月1日起开始计算至款项付清之日止）；2．被告浙江国杰建设有限公司、杭州天仁建设环境有限公司承担连带付款责任；3．被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4．原告对案涉工程享有优先受偿权；5．本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：萧山经济开发区市北东幼儿园项目由被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司发包给被告杭州天仁建设环境有限公司。被告杭州天仁建设环境有限公司又将工程转包给被告浙江国杰建设有限公司。被告浙江国杰建设有限公司的法人即被告***又将该工程中的室内装修工程分包给原告，工程暂定造价2853140元，发包人收取装修工程结算总价12％管理费。原告进场施工后保质保量完成了室内装修工程，工程并在2018年7月份竣工验收。2019年2月1日，案涉工程整体审定价格为11834612元，其中原告施工范围内的室内装修部分造价为2655577元，被告***至今仍拖欠工程款140万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第1条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”。司法解释第2条还规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告与被告***订立的《工程施工协议》依法应该认定为无效。另外，被告浙江国杰建设有限公司和被告杭州天仁建设环境有限公司都是违法转包人，依法应该承担连带责任。同时，建设工程司法解释一第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司作为发包人，依法应该在欠付工程款范围内承担连带责任。原告为维护自身的合法权益，特根据民事诉讼法之规定提起诉讼，望能获得支持。

原告***为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．《工程施工协议》一份，证明2018年4月16日，原告与被告***签订工程施工协议一份，约定由原告承包萧山经济开发区市北东幼儿园项目的室内装修工程，工程暂定价2853140元。2．《工程项目内部承包合同》一份，该证据来源于被告***，被告***提供给原告的，是打官司之前给原告的，是在原告收集证据的时候给原告的，证明2017年10月31日，被告杭州天仁建设环境有限公司与被告浙江国杰建设有限公司签订了内包合同一份，约定被告杭州天仁建设环境有限公司把其中标的萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目转包给被告浙江国杰建设有限公司，工程主要内容为施工图范围内及工程量清单范围内景观、园林绿化种植、日常养护等，中标工程造价12203002元。3．《协议书》一份，证明2019年12月30日，原告与被告杭州天仁建设环境有限公司签订了一份协议书，明确了室内装修工程是由原告完成的，被告杭州天仁建设环境有限公司也承认还欠被告***工程款1852091元，其中人工工资452091元，材料款140万元。4．《工程造价咨询报告书》一份，证明案涉萧山区经济开发区市北东幼儿园项目的室内装修需核减197563元，最终结算价格为2655577元。5．企业信息公示报告一份，证明被告***是被告浙江国杰建设有限公司的法定代表人。

被告***辩称：我与被告杭州天仁建设环境有限公司的老板是同学，在招投标中心开标，由被告杭州天仁建设环境有限公司中标，我到同学那里说了一下，被告杭州天仁建设环境有限公司把案涉工程包给我做，因为我有被告浙江国杰建设有限公司，我与被告浙江国杰建设有限公司签了内包合同，工程合同签好之后，履约保证由被告浙江国杰建设有限公司打给被告杭州天仁建设环境有限公司，包括用电的押金等等，然后我们进场施工，整个工程由我负责，从开工到竣工验收，2017年10月进场，到2018年7月底全部完工，7月30日验收，9月1日投入使用。工程包括打桩、室外工程、装修、围墙等等。这个工程中，室内装修由我承包给原告，我们收取12％的管理费，双方签订了协议，总的价格要从审计报告中由专业的预算员把工程范围的价格算出来，即现在原告拉出来的价格。在这个过程中，我个人支付了原告80万元，之后我无力再支付了。2018年12月底，我参与担保，三个人在萧山法院起诉，把我的账户查封，所以我无法经营，到2019年1月，我到被告杭州天仁建设环境有限公司项总那里去了一趟，因为要支付人工工资，让被告杭州天仁建设环境有限公司支付一部分，好让大家过过年，以后我慢慢赚钱来还。审计报告最后的审定工作由我负责，到2019年2月过完年以后，对这个工程的所有结算，我就不参与了，我也没有权利了，被告杭州天仁建设环境有限公司哪怕从甲方拿了钱，也不会给我了，到底从甲方那里拿了多少钱，帮我***垫了多少，我也说不出来，总是有账可查的。在施工过程中，账目是清楚的，结算单上都有签字。后来的情况我不知道，我也没有权利去管了。请法院根据事实判决，被告浙江国杰建设有限公司破产之后，我个人公司也很多，每个案子我都是实事求是讲的，现在慢慢在恢复，赚点钱还债，请原告及其他被告多体谅我***，甲方的活我们是干得不差的，是免检产品，这个工程太难做了，亏了很多。

被告***未向本院提供证据。

被告浙江国杰建设有限公司辩称：一、案涉项目工程款发包对象，根据管理人向被告浙江国杰建设有限公司法定代表人即被告***所了解，包括案涉室内装修在内的整个幼儿园工程项目，实际上由被告***个人从被告杭州天仁建设环境有限公司处承接而来，整个幼儿园项目工程除案涉的室内装修部分，其他如土建、安装、室外部分工程均与本案一样，由被告***个人对外转包，整个工程的组织施工、工程款支付、结算等，均是由被告***个人进行，被告浙江国杰建设有限公司实际并未参与案涉工程。被告***在案涉工程施工过程中，均是以被告杭州天仁建设环境有限公司的名义进行的。综上，结合被告***本人陈述可以明确，案涉工程实际由被告***作为实际施工人，借用被告杭州天仁建设环境有限公司的名义施工，是一个挂靠关系，案涉幼儿园项目实际由被告杭州天仁建设环境有限公司转包给被告***个人，而非被告浙江国杰建设有限公司。二、原告要求被告浙江国杰建设有限公司对案涉工程款承担连带责任，缺乏事实及法律依据。根据原告本人提交的承包协议书以及与被告杭州天仁建设环境有限公司等签订的协议书来看，原告本人均明确是由被告***个人将案涉工程发包给他，因此，鉴于合同相对性及直接的分包关系，原告方无权要求被告浙江国杰建设有限公司支付工程款项。如前所述，被告浙江国杰建设有限公司并非案涉工程层层转包、分包关系中的一环，被告浙江国杰建设有限公司既未从被告杭州天仁建设环境有限公司处承接工程，也未将案涉工程转包给原告，因此，原告主张被告浙江国杰建设有限公司系违法转包人并要求承担连带责任，缺乏事实及法律依据。三、现被告浙江国杰建设有限公司已被萧山区人民法院裁定受理破产清算，原告方在未向管理人申报债权的情况下，在法院审理破产申请后提起诉讼，违反破产法相关程序，萧山法院于2020年3月25日作出（2020）浙0109破申3号民事裁定书，裁定受理了被告浙江国杰建设有限公司的破产清算申请，并指定浙江浙联律师事务所担任破产管理人，管理人于2020年3月30日发布公告，告知全体债权人，于2020年5月22日前向管理人申报债权，逾期申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报。原告已就其他挂靠在被告浙江国杰建设有限公司名下的工程款项向管理人申报了债权，但其主张的案涉款项至今尚未向管理人申报债权，原告要求被告浙江国杰建设有限公司承担连带责任，实际系破产债权的确认纠纷，该纠纷应以债权人对管理人编制的债权表有异议为前提，原告对被告浙江国杰建设有限公司的起诉不符合法律，请求法庭依法驳回。

被告浙江国杰建设有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109破申3号民事裁定书、（2020）浙0109破4号决定书各一份，证明被告浙江国杰建设有限公司于2020年3月25日被杭州市萧山区人民法院裁定受理破产申请，并指定浙江浙联律师事务所担任被告浙江国杰建设有限公司的破产管理人。

被告杭州天仁建设环境有限公司辩称：一、被告杭州天仁建设环境有限公司与原告不存在施工合同关系，被告杭州天仁建设环境有限公司无需向原告支付工程款。本案中，原告提交的《工程施工协议》系原告与被告***签订，被告***与原告之间因签订《工程施工协议》承建案涉工程就工程价款所形成的权利义务应当由该合同双方当事人承受。故相应的工程结算及付款义务应当由被告***承担，原告要求被告杭州天仁建设环境有限公司承担连带付款责任没有事实和法律依据，被告杭州天仁建设环境有限公司无需向原告支付工程款。二、被告杭州天仁建设环境有限公司已代被告***向原告支付人工工资452091元，剩余材料款140万元由被告***与原告自行解决，与被告杭州天仁建设环境有限公司无关。2020年1月，被告杭州天仁建设环境有限公司代被告***向原告支付人工工资452091元，并与原告签订了《协议书》一份，确认被告***所欠原告的材料款由原告与被告***自行解决，与被告杭州天仁建设环境有限公司无关。双方签订该协议后一次性了结，再无任何纠纷。故原告无权再要求被告杭州天仁建设环境有限公司支付工程款。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。

被告杭州天仁建设环境有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．《协议书》一份，即原告证据三，证明被告杭州天仁建设环境有限公司向原告支付的人工工资系代被告***支付，原告与被告杭州天仁建设环境有限公司确认被告***所欠原告的材料款与被告杭州天仁建设环境有限公司无关，双方再无争议的事实。2．网上银行电子回单一份，证明被告杭州天仁建设环境有限公司于2020年1月21日代被告***向原告支付人工工资452091元的事实。3．银行扣款通知书、网银电子回单、增值税发票等共一百二十九页，证明被告杭州天仁建设环境有限公司在案涉市北幼儿园工程项目中支付工程款的明细情况。

被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司辩称：被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司与被告杭州天仁建设环境有限公司签订建设工程施工合同，与原告以及被告***、浙江国杰建设有限公司之间没有发生关系。本案合同签订以后，被告杭州天仁建设环境有限公司进场施工，被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司按照合同约定付款，到现在为止，已经按照合同约定支付工程款至97.5％，结算审定价11834612元，按照这个审定价的97.5％已经支付完毕。

被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1．付款凭证（转入被告杭州天仁建设环境有限公司的八笔款项）共十页，证明被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司共转入被告杭州天仁建设环境有限公司工程款10734592.7元。2．被告杭州天仁建设环境有限公司出具的《农民工工资代付函》及民工清单共三页，证明被告杭州天仁建设环境有限公司要求被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司代其支付53名农民工工资的事实。3．付款凭证五十九页，证明被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司按被告杭州天仁建设环境有限公司要求及其提供的民工工资清单共支付804154元的事实。4。《建设工程施工合同》一份，证明被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司与被告杭州天仁建设环境有限公司之间的承包施工情况。

经庭审质证，本院对原告***提供的证据认证如下：被告***对证据1认为工程施工协议是2018年4月16日签订的。对证据2、4、5认为无异议。对证据3认为协议书不清楚。被告浙江国杰建设有限公司对证据1认为该份施工协议系被告***与原告签订，根据管理人向被告***了解的情况，对该协议的真实性予以认可，但认为该协议恰恰证明案涉幼儿园室内装修工程合同关系发生在原告与被告***之间，与被告浙江国杰建设有限公司无关，被告浙江国杰建设有限公司并未将案涉工程发包给原告。对证据2认为因管理人在接管过程中实际上未接收到这份合同，原告也实际未提交该合同原件，对真实性无法确认，仅是根据被告浙江国杰建设有限公司法定代表人即被告***陈述，该合同是被告杭州天仁建设环境有限公司将案涉幼儿园项目整体转包给被告***个人施工，因被告浙江国杰建设有限公司的实际控制人就是被告***本人，而且，被告浙江国杰建设有限公司也是建筑企业，故被告杭州天仁建设环境有限公司要求被告***以被告浙江国杰建设有限公司的名义签署一份内包合同作为被告***实际施工的保证，案涉内部承包合同被告浙江国杰建设有限公司与被告杭州天仁建设环境有限公司实际上都没有履行。对证据3认为该证据由原告与被告杭州天仁建设环境有限公司签署，也没有原件，被告浙江国杰建设有限公司对真实性无法确认，即使真实，也与被告浙江国杰建设有限公司无关，同时，该证据内容显示被告杭州天仁建设环境有限公司、原告等在协议中明确幼儿园项目由被告杭州天仁建设环境有限公司交由被告***施工，后被告***将室内装修工程转包给原告，原告也均是要求被告***支付工程款，并没有后续的款项由原告与被告***自行解决。对证据4认为被告浙江国杰建设有限公司并未参与案涉工程的结算审计，该证据的真实性我方无法确认，与被告浙江国杰建设有限公司无关，案涉工程的结算应当在被告杭州天仁建设环境有限公司、被告***与原告之间结算。鉴于原告提交了证据4原件，我方对形式真实性予以认可，因为被告浙江国杰建设有限公司未参与结算，所以对内容真实性无法确认。对证据5认为对三性无异议，被告***系被告浙江国杰建设有限公司的法定代表人，也是被告浙江国杰建设有限公司的实际控制人，被告浙江国杰建设有限公司的另一股东系被告***的配偶。被告杭州天仁建设环境有限公司对证据1认为因为该份协议系原告与被告浙江国杰建设有限公司签订，真实性由法院确认，即使真实，根据合同相对性原则，原告系与被告***订立施工协议，相应的支付装修工程款的义务应当由被告***承担，与被告杭州天仁建设环境有限公司无关。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同为被告浙江国杰建设有限公司与被告杭州天仁建设环境有限公司签订，与原告无关。对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该协议书恰恰可以说明：1．原告的合同相方为被告***，被告杭州天仁建设环境有限公司向原告支付的人工工资为代原告支付。2．被告***所欠原告的材料款由原告与被告***自行解决，与被告杭州天仁建设环境有限公司无关，协议书第三点有载明。3．原告与被告杭州天仁建设环境有限公司签订协议后再无纠纷，故原告要求被告杭州天仁建设环境有限公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。对证据4、5的真实性、合法性、关联性无异议。被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司对证据1、2、3认为都不清楚，对三性无法确认，合同相对方都不是被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司，被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司没有参与。对证据4、5的三性无异议。结合质证意见并经审查，本院对证据1-5的形式真实性予以认定。

本院对被告浙江国杰建设有限公司提供的证据认证如下：原告***对该证据认为被告浙江国杰建设有限公司的举证超过举证期限。即使被告浙江国杰建设有限公司破产，也不影响本案审理，对于被告浙江国杰建设有限公司是否承担连带责任，在本案中可以进行审理。被告***对该证据无异议。被告杭州天仁建设环境有限公司对该证据的三性无异议。被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司对该证据的三性无异议。结合质证意见并经审查，本院对该证据的真实性予以认定。

本院对被告杭州天仁建设环境有限公司提供认证如下：原告***对证据1认为我方当庭收到被告杭州天仁建设环境有限公司提交的证据副本，被告杭州天仁建设环境有限公司当庭提交证据，严重超过举证期限，对真实性无异议，但是对合法性不予认可，协议约定免除被告杭州天仁建设环境有限公司的责任部分无效，被告杭州天仁建设环境有限公司在本案案涉项目中是违法转包人的角色，这一点通过庭审已经非常清楚，根据相关司法解释第二十六条还有省高院的指导意见及（2009）第3期民事审判解答，违法转包人在欠付工程款范围内承担连带责任。对证据2无异议。对证据3的形式上真实性没有异议，但是对内容上的真实性不认可，付款凭证上没有对应的工程项目，也没有提供对应的合同，没有被告***和被告浙江国杰建设有限公司的签字认可。被告***对证据1、2认为不知道这份协议书，被告***没有参与，不清楚。对证据3未发表质证意见。被告浙江国杰建设有限公司对证据1的形式真实性无异议，但认为该份证据恰恰证明根据被告杭州天仁建设环境有限公司以及原告在协议中的约定，案涉工程与被告浙江国杰建设有限公司无关。对证据2认为鉴于被告杭州天仁建设环境有限公司没有提供相关的原件，对该份证据的真实性无法确认，具体由法院予以查实，且付款人系莫燕芬，其所支付的款项是否系代被告杭州天仁建设环境有限公司支付的款项，由法庭查实。对证据3认为被告杭州天仁建设环境有限公司提交的付款清单明细中的2017年11月20日支付给被告浙江国杰建设有限公司的90万元桩基工程款，该笔款项经管理人核实，被告杭州天仁建设环境有限公司确实支付过被告浙江国杰建设有限公司该笔款项，但支付时间以及被告浙江国杰建设有限公司的开具发票时间均是2017年11月3日。该笔款项被告浙江国杰建设有限公司以及被告***在庭审中都进行了陈述，因案涉工程实际系由被告杭州天仁建设环境有限公司转包给被告***，案涉幼儿园工程地基部分涉及专业分包，需要有资质的公司才能施工，当时被告浙江国杰建设有限公司实际系被告***控制的公司，且被告浙江国杰建设有限公司具备桩基施工资质，因此在被告***的控制下，被告杭州天仁建设环境有限公司将案涉工程桩基款打入被告浙江国杰建设有限公司并由被告浙江国杰建设有限公司开具发票。对于被告杭州天仁建设环境有限公司其他的证据真实性被告浙江国杰建设有限公司无法确认，也与被告浙江国杰建设有限公司无关。该组证据恰恰证明案涉工程实际系由被告***个人进行施工，被告浙江国杰建设有限公司并非案涉公司的承包人，也不存在将案涉工程转包给被告***的行为，被告杭州天仁建设环境有限公司除桩基工程款项之外就案涉工程与被告浙江国杰建设有限公司再无往来，结合原告提供的被告杭州天仁建设环境有限公司与被告浙江国杰建设有限公司工程项目内部承包合同中第三条工程主要内容：施工图及工程量清单范围内景观、园林绿化种植、日常养护等。该工程主要内容的约定实际上与案涉幼儿园工程项目的实际施工内容不相符合，这两点恰恰证明被告浙江国杰建设有限公司未实际承包案涉幼儿园项目，被告***系实际施工人的事实。此外。如果根据被告杭州天仁建设环境有限公司提供的证据，被告杭州天仁建设环境有限公司主张案涉幼儿园项目实际支付了工程款项10921400.26元，加上被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司代付的804154元农民工工资，该金额实际已经超出案涉工程的结算价格，被告杭州天仁建设环境有限公司提出相关证据是否真实，是否用于案涉工程等均需进行查明，上述证据尚不能达到被告杭州天仁建设环境有限公司的证明目的。被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司对证据1、2认为对协议形成过程不清楚，对原告要求被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司承担责任无关联。对证据3认为被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司不清楚，其真实性及付款情况请法庭审核。结合质证意见并经审查，本院对证据1-3的形式真实性予以认定。

本院对被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司提供的证据认证如下：原告***对证据1-4认为被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司付给被告杭州天仁建设环境有限公司的款项由双方对账和法院审核，原告无法确定真实性。从这个付款凭证来看，被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司还欠被告杭州天仁建设环境有限公司295800元。根据合同2.4.1条约定（74页），余款2.5％（11834612元×2.5％=295800元）保修期满2年复验合格后付清全部工程款，案涉工程2018年7月26日竣工验收，现已经超过两年，被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司应支付余款，在本案中应该把余款支付给原告。如果被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司认为复验不合格的，应该依法承担举证责任。

被告***对证据1-4未发表质证意见。

被告浙江国杰建设有限公司对证据1-4认为该四组证据因系被告杭州天仁建设环境有限公司与被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司之间发生的，真实性被告浙江国杰建设有限公司无法确认，请法庭根据相关证据原件进行审核认定。同时上述证据也与被告浙江国杰建设有限公司无关、案涉幼儿园工程实际是被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司发包给被告杭州天仁建设环境有限公司，被告杭州天仁建设环境有限公司实际上将案涉工程转包给被告***，由被告***个人实际施工的，被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司实际支付被告杭州天仁建设环境有限公司多少款项，是否代被告杭州天仁建设环境有限公司支付民工工资，支付民工工资的具体金额需由被告杭州天仁建设环境有限公司、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司与被告***三方之间进行核对确认。此外被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司提交的农民工工资代付函中代付工资金额为805546.9元，而提交清单中显示代付农民工工资金额为804154元，二者金额不一致，需要进行说明。被告杭州天仁建设环境有限公司对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司直接向被告杭州天仁建设环境有限公司支付的工程款为10734592.7元，另外还有应付工程款804154元用于代为支付53名农民工工资。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议。2019年4月，因案涉市北幼儿园工程项目的农民工工资发放问题，经萧山区劳动局（人力资源和社会保障局）汪队长、住建局吴科长主持协调，最终达成由被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司代为支付上述工程项目五个班组的农民工工资的方案。后依据协调会的方案，被告杭州天仁建设环境有限公司向被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司出具《农民工工资代付函》及相应的民工工资明细表，请求被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司代为支付上述53名农民工工资合计804154元。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。该证据证明被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司代为支付案涉市北幼儿园工程项目农民工工资804154元，同时也能说明被告杭州天仁建设环境有限公司在案涉市北幼儿园工程项目中实际支付的工程费用，除被告杭州天仁建设环境有限公司在补充证据中提交的10921400.26元外，另有804154元，即被告杭州天仁建设环境有限公司实际支付的工程款不少于10921400.26元＋804154元=11725554.26元。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议。结合质证意见并经审查，本院对证据1-4的形式真实性予以认定。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：发包人***与承包人***签订落款时间为2018年4月15日的《工程施工协议》一份，约定：工程名称萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目，工程地点萧山经济技术开发区，承包方式：本工程采用包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式，工程承包范围室内装修工程。工期要求：根据甲方要求，按时完成各项施工任务。本工程暂定价为2853140元，发包人收取装修工程结算总价12％管理费。承包人在施工期间应严格遵守有关规定，落实各项安全措施，外来人员要办齐有关证件。施工期间发生的一切安全事故由承包人自行解决，与发包人无涉。工程质量符合合格标准等内容。

另查明：甲方杭州天仁建设环境有限公司与乙方浙江国杰建设有限公司签订落款时间为2017年10月31日的《工程项目内部承包合同》一份，约定：工程名称萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目，工程地点萧山经济技术开发区，工程主要内容：施工图及工程量清单范围内景观、园林绿化种植、日常养护等。承包形式：甲方同意乙方承包该工程，乙方承诺实行先提存后分配的原则，单独立账，独立核算，自负盈亏。乙方承诺全部认可甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》中的所有条款，服从甲方对工程质量、安全、财务等方面的管理，享受或承担有关质量、工期、安全等奖罚。中标工程造价：12203002元。开竣工日期：甲方与建设单位签订的总承包合同为准。乙方必须在投标承诺的日历工期内完工，如遇特殊情况要求顺延的，乙方必须做好有关法律效力的顺延手续。如建设单位在工期考核指标上给予罚款，乙方承担全部经济损失（因此给甲方造成的其他损失，由乙方全部承担）等内容。

甲方杭州天仁建设环境有限公司与乙方***签订落款时间为2019年12月30日的《协议书》一份，约定：萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目工程系甲方中标项目，后由***具体负责施工，在2017年5月份到2018年7月份期间，***与乙方达成口头协议，将室内装修部分工作交由乙方组织人员并购买材料后施工。施工完成后，***个人实际欠乙方人工工资452091元，材料款140万元。现经过劳动局与住建局出面与甲方沟通后，甲、乙双方商量后达成如下协议：1．甲方代***支付乙方人工工资452091元，且此款项由乙方承诺已包含在萧山区劳动局登记备案的所有工人工资，没有人员遗漏。2．甲方在向***追偿时，乙方有义务提供材料并配合甲方行使权力。3．***所欠乙方的材料款由乙方自行与***解决，与甲方无关。4．乙方保证上述陈述均为事实，并不存在虚假情形，并保证乙方在收到上述款项后，实际支付到每位工人（详见附件名单），否则乙方应按上述款项的2倍作为违约金赔偿甲方。5．甲乙双方签订本协议后，一次性了结，再无其他任何纠纷等内容。

甲方杭州天仁建设环境有限公司与乙方徐建华签订落款时间为2020年1月19日的《协议书》一份，约定：萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目工程系甲方中标项目，后由***具体负责施工，在2017年5月份到2018年7月份期间，***与乙方达成口头协议，将花岗岩部分工作交由乙方组织人员并购买材料后施工。施工完成后，***个人实际欠乙方人工工资12500元，材料款约65000元。现经过劳动局与住建局出面与甲方沟通后，甲、乙双方商量后达成如下协议：1．甲方代***支付乙方人工工资12500元，且此款项由乙方承诺已包含在萧山区劳动局登记备案的所有工人工资，没有人员遗漏。2．甲方在向***追偿时，乙方有义务提供材料并配合甲方行使权力。3．***所欠乙方的材料款由乙方自行与***解决，与甲方无关。4．乙方保证上述陈述均为事实，并不存在虚假情形，并保证乙方在收到上述款项后，实际支付到每位工人（详见附件名单），否则乙方应按上述款项的2倍作为违约金赔偿甲方。5．甲、乙双方签订本协议后，一次性了结，再无其他任何纠纷等内容。

又查：杭州天仁建设环境有限公司于2017年11月3日向杭州铭元建筑劳务分包有限公司转账80万元（附言：劳务费）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年11月3日向浙江国杰建设有限公司转账90万元（附言：桩基工程款）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年11月6日向杭州吉宝建材有限公司转账20万元（附言材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年11月6日向***转账13423.3元（附言：往来）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年11月20日向杭州兴达市政公用服务有限公司转账2万元（附言：电费押金，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年11月20日向杭州兴达市政公用服务有限公司转账5000元（附言：水费押金，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年11月29日向杭州兴达市政公用服务有限公司转账5万元（附言：保证金，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年12月5日向杭州如久贸易有限公司转账30万元（附言：材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年12月6日向杭州连新建材有限公司转账15万元（附言：材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年12月6日向丁森将转账55万元（附言：材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年1月4日向杭州兴达市政公用服务有限公司转账637.20元（附言：水费，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年1月4日向杭州兴达市政公用服务有限公司转账9828元（附言：电费，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年2月12日向杭州靓宝建材有限公司转账20万元（附言：萧山市北幼儿园材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年2月12日向杨春风转账401994.50元（附言：萧山市北幼儿园材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年2月12日向杭州凡东科技有限公司转账7500元（附言：萧山市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年2月12日向杭州如久贸易有限公司转账22万元（附言：萧山市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年2月12日向丁森将转账10万元（附言：萧山市北幼儿园材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年2月12日向杭州铭元建筑劳务分包有限公司转账40万元（附言：萧山市北幼儿园劳务费）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年5月2日向浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司转账328945.06元（附言：市北东幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年7月13日向***转账853769.77元（附言：市北幼儿园工程款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年7月16日向杭州建安建筑劳务分包有限公司转账50万元（附言：市北幼儿园劳务费）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年7月16日向杭州路顺环境建设有限公司转账1412元（附言：市北幼儿园工程款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年7月16日向杭州如久贸易有限公司转账170248元（附言：市北幼儿园工程款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月6日向杭州如久贸易有限公司转账25000元（附言：市北幼儿园项目材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月6日向杭州如久贸易有限公司转账142774元（附言：市北幼儿园项目工程款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月6日向杭州兴盛实业有限公司转账10453.30元（附言：市北幼儿园项目材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月6日向杭州仕群金属制品有限公司转账8000元（附言：市北幼儿园项目材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月6日向徐惠英出具转账599250元（附言：市北幼儿园项目工程款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月6日向杭州建安建筑劳务分包有限公司转账33万元（附言：市北幼儿园项目劳务费）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月29日向杭州如久贸易有限公司转账234891.27元（附言：市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月29日向杭州益森砂浆有限公司转账5万元（附言：市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月29日向王丽咪转账649800元（附言：市北幼儿园材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月29日向杭州建安建筑劳务分包有限公司转账50万元（附言：市北幼儿园劳务费）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月29日向杭州萧山木禧景观园林木业商行转账14999.97元（附言：市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月29日向杭州程涛物资有限公司转账116030元（附言：市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年8月29日向太康县晨浩建材销售有限公司转账10万元（附言：市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2018年9月27日向杭州如久贸易有限公司转账15万元（附言：市北幼儿园材料款，网银转账，有误即退）。杭州天仁建设环境有限公司于2019年1月30日向浙江鸿宇玻璃有限公司转账10万元（附言：市北幼儿园材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2019年6月14日向杭州锐能节能建材有限公司转账55400元（附言：市北幼儿园项目材料款）。杭州天仁建设环境有限公司于2019年6月20日向罗凯礼转账1800元（用途：市北幼儿园消防管道维修费）。杭州天仁建设环境有限公司于2020年6月19日向杭州益森实业有限公司转账132025.79元（用途：市北幼儿园项目材料款）。

杭州吉宝建材有限公司于2017年11月2日向杭州天仁建设环境有限公司出具水泥金额为10万元的发票两张。浙江国杰建设有限公司于2017年11月3日向杭州天仁建设环境有限公司出具工程服务金额为90万元的发票一张。杭州铭元建筑劳务分包有限公司于2017年11月3日向杭州天仁建设环境有限公司开具劳务工程款金额为10万元的发票八张（备注：市北东幼儿园项目）。杭州凡东科技有限公司于2017年11月29日向杭州天仁建设环境有限公司开具网络服务费、技术服务费金额为7500元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2017年11月30日向杭州天仁建设环境有限公司出具螺纹钢金额为92184元的发票一张（备注：市北东幼儿园项目）。杭州如久贸易有限公司于2017年12月1日向杭州天仁建设环境有限公司出具螺纹钢金额为116250元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2017年12月1日向杭州天仁建设环境有限公司出具螺纹钢金额为91566元的发票一张。杭州连新建材有限公司于2017年12月4日向杭州天仁建设环境有限公司出具非粘土烧结多孔砖金额为10万元的发票一张。杭州连新建材有限公司于2017年12月4日向杭州天仁建设环境有限公司出具非粘土烧结多孔砖金额为5万元的发票一张。杭州市萧山区国家税务局计划征收科于2017年12月4日向杭州天仁建设环境有限公司出具建筑材料金额为65万元的发票一张。杭州铭元建筑劳务分包有限公司于2017年12月4日向杭州天仁建设环境有限公司开具劳务工程款金额为10万元的发票三张（备注：萧山经济技术开发区市北幼儿园项目）。杭州铭元建筑劳务分包有限公司于2017年12月4日向杭州天仁建设环境有限公司开具劳务工程款金额为5万元的发票一张（备注：萧山经济技术开发区市北幼儿园项目）。杭州天仁建设环境有限公司于2017年12月6日向杭州铭元建筑劳务分包有限公司转账35万元（附言：劳务）。杭州靓宝建材有限公司于2018年2月10日向杭州天仁建设环境有限公司出具涂料金额为10万元的发票两张。杭州如久贸易有限公司于2018年2月11日向杭州天仁建设环境有限公司出具玻璃金额为110270元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年2月11日向杭州天仁建设环境有限公司出具玻璃金额为115302元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年2月11日向杭州天仁建设环境有限公司出具玻璃金额为104676元的发票一张。杭州市萧山区国家税务局纳税服务科于2018年2月11日向杭州天仁建设环境有限公司出具土方工程款、挖机作业工程款金额为401994.50元的发票一张（备注：工程名称市北幼儿园工程）。杭州铭元建筑劳务分包有限公司于2018年2月11日向杭州天仁建设环境有限公司出具劳务工程款金额为10万元的发票四张（备注：萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目）。杭州益森砂浆有限公司于2018年3月27日向杭州天仁建设环境有限公司出具散装干粉砂浆金额为21188.81元的发票一张。杭州益森砂浆有限公司于2018年4月26日向杭州天仁建设环境有限公司出具散装干粉砂浆金额为103690.01元的发票一张。杭州程涛物资有限公司于2018年5月4日向杭州天仁建设环境有限公司出具钢塑管、镀锌管金额为26773.30元的发票一张。杭州程涛物资有限公司于2018年5月4日向杭州天仁建设环境有限公司出具钢塑管、镀锌管金额为89257元的发票一张。杭州益森砂浆有限公司于2018年5月29日向杭州天仁建设环境有限公司出具散装干粉砂浆金额为78335.78元的发票一张。杭州仕群金属制品有限公司于2018年7月9日向杭州天仁建设环境有限公司出具岗亭金额为8000元的发票一张。杭州建安建筑劳务分包有限公司于2018年7月11日向杭州天仁建设环境有限公司出具劳务费金额为50万元的发票一张。***于2018年7月13日向杭州天仁建设环境有限公司出具金额为139932元的票据一张（用途：市北幼儿园工程款）。太康县晨浩建材销售有限公司于2018年7月13日向杭州天仁建设环境有限公司出具腻子粉金额为10万元的发票一张。杭州兴盛实业有限公司于2018年7月17日向杭州天仁建设环境有限公司出具门金额为10453.30元的发票一张。杭州路顺环境建设有限公司于2018年8月2日向杭州天仁建设环境有限公司出具沥青混凝土路面工程金额为71412元的发票一张。杭州建安建筑劳务分包有限公司于2018年8月3日向杭州天仁建设环境有限公司出具劳务费金额为33万元的发票一张（备注：工程名称萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目）。国家税务总局杭州市萧山区税务局于2018年8月3日向杭州天仁建设环境有限公司出具塘渣、水泥砖金额为599250元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年8月3日向杭州天仁建设环境有限公司出具铝材金额为96174元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年8月3日向杭州天仁建设环境有限公司出具铝型材金额为106600元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年8月3日向杭州天仁建设环境有限公司出具螺纹钢金额为77532元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年8月3日向杭州天仁建设环境有限公司出具螺纹钢金额为72800元的发票一张。浙江萧山建宏商品混凝土有限责任公司于2018年8月8日向杭州天仁建设环境有限公司出具商品混凝土金额为67737.96元的发票一张。杭州萧山木禧景观园林木业商行于2018年8月8日向杭州天仁建设环境有限公司出具柳桉地板、木塑地板金额为18999.97元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年8月27日向杭州天仁建设环境有限公司出具螺纹钢金额为54376.87元的发票一张。杭州如久贸易有限公司于2018年8月27日向杭州天仁建设环境有限公司出具螺纹钢金额为55182.40元的发票一张。杭州建安建筑劳务分包有限公司于2018年8月27日向杭州天仁建设环境有限公司出具劳务费金额为50万元的发票一张。国家税务总局杭州市萧山区税务局于2018年8月28日向杭州天仁建设环境有限公司出具花岗岩、板材、不锈钢围栏金额为649800元的发票一张。浙江鸿宇玻璃有限公司于2019年1月28日向杭州天仁建设环境有限公司出具玻璃金额为10万元的发票一张。杭州锐能节能建材有限公司于2019年6月10日向杭州天仁建设环境有限公司出具无机保温砂浆金额为55400元的发票一张。

杭州天仁建设环境有限公司市北幼儿园工程项目部无机轻集料保温砂浆对账清单载明：总计金额60900元。***手写“付55400元”，并签名确认。2018年8月18日出具的幼儿园吴仁来结算单载明：合计208219元，结账人吴顺来。***手写“情况属实”并签名确认。幼儿园铝合金结算单载明：***手写“情况属实，合计金额为624181.5元”，并签名确认。2018年9月5日出具的幼儿园项目结算单载明：合计78751元，结账人李文录。***手写“情况属实”，并出具欠条“今欠李文录案外工程清工款78751元（市北东幼儿园）”，同时签名确认。

杭州建安建筑劳务分包有限公司于2019年9月30日分别向张志仁、袁兴才、时侠记、马国生、魏磊、张长生转账7500元、3500元、1万元、1万元、9000元、8000元（用途：劳务费）。杭州建安建筑劳务分包有限公司于2019年10月9日分别向倪伯根、许永伟、张华转账4500元、4500元、1万元（用途：劳务费）。杭州建安建筑劳务分包有限公司于2019年10月10日向杨云春转账9000元（用途：劳务费）。

莫燕芬于2019年9月17日向李文录转账7万元。莫燕芬于2019年10月9日向姚关龙转账18500元。莫燕芬于2019年10月16日向张建法转账187000元。莫燕芬于2020年1月16日向姚关龙转账8805元（摘要：市北幼儿园维修款）。莫燕芬于2020年1月21日向***转账452091元（摘要：市北幼儿园项目工资）。莫燕芬于2020年1月21日向徐建华转账12500元（摘要：市北幼儿园项目工资）。莫燕芬于2020年1月21日向陆校军转账203390元（摘要：市北幼儿园工资）。

***于2019年1月2日出具情况说明一份：本人***承接萧山开发区幼儿园内装修全部工程，内装修预算价3437518元，下浮17％计2853140元，约定***收取内装修工程结算总造价13％管理费，总共预支装修款80万元，剩余工程款未付。

陆校军于2019年1月3日出具情况说明一份：本人陆校军承接萧山开发区幼儿园水电安装工程。水电安装预算价为2652086元，下浮17％计2201231元，与***约定收取12％管理费，已预支工程款568801.96元，剩余工程款未付。

再查明：发包人杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司与承包人杭州天仁建设有限公司签订落款时间为2017年10月18日的《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目，工程地点萧山经济技术开发区，工程内容：施工图范围内主体建筑、装修、室外及相关配套设施等工程，群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。工程承包范围：施工图范围内主体建筑、装修、室外及相关配套设施等工程。计划开工日期：2017年（以开工报告为准），计划竣工日期：2018年（以竣工报告为准）。签约合同价：12203002元，其中安全文明施工费：202764元，合同价格形式：固定总价。关于付款周期的约定：合同签订并递交履约保证金后，支付合同价的20％作为预付款，桩基工程完成后支付至合同价的30％，建筑主体完工后支付至合同价的45％，主体装饰完工后支付至合同价的60％，室外工程完成后支付至合同价的70％，竣工验收合格后支付至合同价的85％，并退还履约保证金。竣工结算完成并按城建归档规范向甲方提交工程完整资料报备后支付至结算价的97.5％，余款保修期满两年经复验合格后付清全部工程款等内容。

浙江**夏工程管理有限公司于2019年2月1日出具《工程造价咨询报告书》一份：咨询项目全称：萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目，咨询业务类别：结算审核。其中的《工程结算审核说明》载明：工程名称萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目，建设情况：萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目，工程位于萧山区经济技术开发区，建筑面积3564.71平方米，层数二至三层，框架结构。工程招投标及实施情况：经杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司招标，中标合同价12203002元，合同工期210日历天。开工日期2017年11月3日，竣工日期2018年7月26日。（本项目出现延期，延期竣工时间及原因详见第四点中其他说明）。结算工程内容：竣工图范围内的土建、装修、安装、室外、变更联系单及招标文件、合同约定的相关内容。结算送审情况：施工单位编制结算造价12569815元，建设单位初审造价12569815元，其中合同造价12203002元，变更366813元。审核结论：施工单位编制萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目结算造价12569815元，经审核，并与施工单位核对、建设单位确认，审定萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目工程结算造价11834612元。其中的《工程结算审核意见征求函》载明：工程名称萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目。审核单位意见：受杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司委托，我单位对萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目进行结算审核，审核情况如下：施工单位编制结算造价12569815元，经审核后结算造价11834612元，核增（减）额-735203元（具体内容附后）。施工单位杭州天仁建设环境有限公司与建设单位杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司均手写“同意”、签名并捺印。

被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司共转入被告杭州天仁建设环境有限公司工程款10734592.7元。

杭州天仁建设环境有限公司于2019年4月28日出具《关于萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目农民工工资代付的函》一份：杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司：由我单位承建的萧山经济技术开发区市北幼儿园项目现已完成决算审计工作，结算审定价为11834612元，已支付金额为10372551.7元，根据合同约定，结算完成后支付至结算价的97.5％即1166195元。现申请由贵司将此笔工程款用于支付粉刷本组刘泽奎、木工本组杨志坚、架子工本组郑林佳、泥工班组柳学峰、钢筋班组祝道明农民工工资发放，合计805546.9元，望贵司允于代为支付给每个工人。

杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司于2019年5月23日向刘泽奎、刘晓雪、杨从侠、张敏、余磊、刘习志、王思能、刘泽友、周新德、马守娥、王中义、张开宏、周运来、马守付、李中芳、王安峰、王守敏、祝松松、简雪敏、陈永奎、符继芳、王永彬、祝道平、刘勇、祝道明、郑林佳、邓子梅、张云能、邓全福、杨忠良、杨志坚、杨福恩、王义、张婷婷、王保利、刘建侠、贾贵虎、姜士云、马子洋、张伟、刘敏、柳学峰、柳学新、柳士虎、雷呈霞、柳学究、雷显太、姚启献、柳学琴、姚峰、张光要、武海林、武贵锋、转账15860元、15340元、15600元、15340元、15860元、15340元、16120元、15340元、15600元、15600元、7800元、7800元、7800元、7800元、6956元、15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、15000元、13389元、15020元、15000元、13000元、15000元、18469元、17000元、17000元、17000元、17000元、17000元、17000元、17000元、17000元、17000元、17000元、17000元、18460元、18460元、18200元、18200元、1万元、1万元、1万元、1万元、1万元、1万元、7800元、7800元、（用途：劳务费）。杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司于2019年5月24日分别向柳学究、雷显太、姚启献、柳学琴、姚峰、张光要、转账8200元、8200元、8200元、8200元、8200元、8200元、（用途：劳务费）。合计支付804154元。

又查明：企业信用信息公示报告载明：企业名称浙江国杰建设有限公司，统一社会信用代码91330109665238654L，法定代表人***，成立日期2007年9月19日等内容。

本院执行局在执行以浙江国杰建设有限公司为被执行人的多起案件过程中，发现被执行人浙江国杰建设有限公司资产不足以清偿全部债务，经申请执行人之一徐晓燕申请，将被执行人浙江国杰建设有限公司移送转破产清算。本院于2020年3月25日作出（2020）浙0109破申3号民事裁定书，裁定受理申请人徐晓燕对被申请人浙江国杰建设有限公司的破产清算申请。

本院于2020年3月25日作出的（2020）浙0109破4号决定书载明：2020年3月25日，本院根据债权人徐晓燕的申请，裁定受理浙江国杰建设有限公司破产清算一案。经杭州市中级人民法院选定，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十四条第一款之规定，指定浙江浙联律师事务所担任浙江国杰建设有限公司破产管理人等内容。

2020年5月27日，***起诉来院。审理中，***对***主张案涉工程造价为2655577元及尚欠付工程款140万元无异议。***确认案涉工程于2018年7月30日经竣工验收合格并已投入使用。

本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典实施前的法律事实引起的民事案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案引发的民事案件发生于民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效”。原告与被告***签订的《工程施工协议》因原告未取得建筑施工企业资质的，违反了法律、行政法规的强制性规定，以上协议自始无效。被告***对原告实际施工的工程造价2655577元及尚欠工程款140万元没有异议，本院予以认定。案涉工程原告与被告***确认于2018年7月30日经竣工验收合格并已投入使用。关于原告要求被告***支付工程款140万元及利息损失（利息以140万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年8月1日起开始计算至款项付清之日止）的诉请问题。本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故本院对原告要求被告***支付欠付工程款140万元的诉请予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉建设工程施工合同无效，原告与被告***均有过错，本院结合双方过错，酌情认定被告***赔偿原告欠付140万元自起诉日即2020年5月27日起至本判决履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的损失。本院对原告要求被告***支付合理的利息损失予以支持。关于原告要求判决被告浙江国杰建设有限公司、杭州天仁建设环境有限公司对承担连带付款责任的诉请问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告浙江国杰建设有限公司、杭州天仁建设环境有限公司非案涉工程的发包人，原告要求被告浙江国杰建设有限公司、杭州天仁建设环境有限公司承担连带付款责任无事实和法律依据，另原告起诉在先，被告浙江国杰建设有限公司破产受理在后，原告要求被告浙江国杰建设有限公司承担支付义务也无法律依据。本院对原告的该诉请不予支持。关于原告要求判决被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任的诉请问题。本院认为发包人杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司与承包人杭州天仁建设有限公司就萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目施工图范围内主体建筑、装修、室外及相关配套设施等工程签订落款时间为2017年10月18日的《建设工程施工合同》。甲方杭州天仁建设环境有限公司与乙方浙江国杰建设有限公司就萧山经济技术开发区市北东幼儿园项目施工图及工程量清单范围内景观、园林绿化种植、日常养护等签订落款时间为2017年10月31日的《工程项目内部承包合同》。发包人***与承包人***就室内装修工程签订落款时间为2018年4月15日的《工程施工协议》。原告认为被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司为案涉工程发包人的主张属实。根据发包人杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司与承包人杭州天仁建设有限公司的结算审定工程造价为11834612元，被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司举证证明已支付被告杭州天仁建设环境有限公司工程款10734592.70元和804154元，共计11538746.70元，尚欠杭州天仁建设环境有限公司工程款295865.30元。根据合同约定：“竣工验收合格后支付至合同价的85％，并退还履约保证金。竣工结算完成并按城建归档规范向甲方提交工程完整资料报备后支付至结算价的97.5％，余款保修期满两年经复验合格后付清全部工程款”。余欠款已符合合同约定的支付条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本院对原告要求判决被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司在欠付被告杭州天仁建设环境有限公司295865.30元工程款范围内对原告承担付款责任的诉请予以支持，其余诉请无事实依据，本院不予支持。关于原告要求判令原告对案涉工程享有优先受偿权的诉请问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。原告非与被告杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司订立建设工程施工合同的承包人，要求原告对案涉工程享有优先受偿权的诉请无事实和法律依据，本院对原告的该诉请不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、***在本判决生效之日起十日内支付***工程款140万元，并支付欠付的140万元自2020年5月27日起至本判决履行日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付的损失；

二、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司在欠付杭州天仁建设环境有限公司工程款295865.30元范围内对***承担付款责任；

三、驳回***其余的诉讼请求。

如被告***、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17400元，由***负担605元，由***负担16795元，杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司对***负担的16795元中的5538元承担付款责任。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告***、杭州萧山经济技术开发区国有资产经营有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员戴永梅

二○二一年七月十三日

书记员富美芳