呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）内01民终805号
上诉人(原审被告)：呼和浩特市林业局。住所地内蒙古呼和浩特市新城区原哲里木路***号。
法定代表人:魏红军,该局局长。
委托诉讼代理人:杨鑫,内蒙古嘉泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张楠,内蒙古嘉泽律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：北京中园山水园林景观工程有限公司。住所地北京市经济技术开发区文化园西路*号院**号楼****室。
法定代表人:郝江涛,该公司董事长。
委托诉讼代理人：高晓东，内蒙古奥星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张少龙，男，该公司职工，住北京市朝阳区。
被上诉人(原审原告)：董建宁,无固定职业，住辽宁省大连市中山区。
被上诉人(原审原告)：***,无固定职业。
二被上诉人委托诉讼代理人：康玉奇，辽宁东亚律师事务所律师。
二被上诉人委托诉讼代理人：李征南，辽宁东亚律师事务所实习律师。
上诉人呼和浩特市林业局（以下简称呼市林业局）、上诉人北京中园山水园林景观工程有限公司（以下简称中园山水公司）因与被上诉人董建宁、***代位权纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人呼市林业局的委托诉讼代理人张楠，上诉人中园山水公司的委托诉讼代理人高晓东、张少龙，被上诉人董建宁，***的共同委托诉讼代理人康玉奇、李征南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
呼市林业局上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审法院超出一审诉讼请求范围进行裁判，违反了处分原则,程序违法。原审中董建宁、***的第一项诉讼请求为“判令呼市林业局向董建宁、***支付工程款及利息13908809.6元”(其中包括工程款本金10678809元)。但原审法院却直接判决呼市林业局向董建宁、***支付欠款12148512元(此金额系工程款本金,不包括利息),超出诉讼请求的金额1760297.6元。根据民事诉讼法的规定,人民法院在民事诉讼中应围绕当事人的诉讼请求进行审理,作出的裁判不能超出诉讼请求。2、原审中,董建宁、***关于利息的主张,基数为欠付工程款本金10678809元,起始时间为2012年至2015年。但原审法院在无任何事实和法律依据的情形下,径行以12056809.6元作为基数,对2017年7月1日至2018年8月1日期间的利息予以支持,该部分利息并不在董建宁、***主张的利息金额范围之内,原审法院的此种认定明显存在超出诉讼请求的范围进行裁判。2、原审法院认定中园山水公司欠付董建宁、***的工程款本金金额为12056809.6元,即债权人(董建宁、***)对债务人(中园山水公司)到期、确定的债权金额是12056809.6元。但却又依据呼市林业局欠付中园山水公司的工程款金额12148512元,作为判定呼市林业局应向董建宁、***支付欠款的金额,此种认定无任何事实和法律依据,自相矛盾,系认定事实不清。3、董建宁、***作为自然人,其并非税金及社会保障费的适格缴纳主体。董建宁、***无权主张社会保障费、其应得的工程款中应当扣除税金。原审判决判令支付给董建宁、***的欠款中,包含社会保障费、税金,违反法律规定。根据中园山水公司提交的投标文件,在投标报价中包括社会保障费和税金。其中,社会保障费是指按国家法律、法规规定,由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用;税金是指国家税法规定的应计入工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。税金来源于发包人,去向为国家税务部门。施工企业即中园山水公司获取工程款后,应当按照税法规定的税率将税金上交于国家。个人获得工程款后,不会也不可能向国家交税。本案中,董建宁、***作为自然人,并不具备相应的施工资质,其个人承包工程不会发生向有关部门缴纳社会保障费和向税务部门缴纳税金的事实。原审判决径行将社会保障费、税金直接判令支付给董建宁、***个人,没有法律依据,使国家应当收取的税费流失或导致呼市林业局额外另行承担相关税费。4、根据合同法第七十三条、合同法解释一第十一条之规定,债权人即董建宁、***与债务人即中园山水公司之间应当存在合法的债权债务关系,是行使代位权的首要条件。代位权诉讼应以主债权和次债权的成立为条件,债权成立具体指债权的内容不违反法律、行政法规的规定,并且债权的数额具体明确。本案中董建宁、***与中园山水公司签订的内部施工承包协议书因违反法律、行政法规的强制性规定为无效,故二者之间的债权债务不合法,不符合合同法解释一第十一条之规定,据此代位权诉讼不成立。
***、董建宁辩称，1、一审法院未超出董建宁、***的起诉理由进行裁判，一审法院认定事实清楚，判决合法有效。一审判决在数额认定上未超出诉求范围。根据呼市林业局与中园山水公司签定的合同和董建宁、***与中园山水公司间的约定，中园山水公司应支付给董建宁、***的工程款为呼市林业局应支付给中园山水公司工程款的80%，这个事实在一审中已经查明，呼市林业局、中园山水公司也均无异议。一审法院根据该事实和工程报价审计结论计算判定应付工程款本金是12056809.6元，符合事实及法律。呼市林业局在上诉状中称一审法院直接判决呼市林业局向董建宁、***支付欠款12148512元，系工程款本金，未包括利息，这个表述本身就是错误的，误读了判决书。一审判决对这个数字是有详细的计算过程。即包含了工程款本金也包含了利息损失。董建宁、***在一审中主张的利息时间自2012年履行合同起至2018年提起一审诉讼时止，这个时间段在一审提交的利息计算明细中可以得到印证。因为中园山水公司没有在工程确定价格造价之日支付剩余工程款产生了的相对人也就是董建宁、***银行利息损失，这个损失在一审法院主张的损失范围内。一审法院根据审理，认为董建宁、***与中园山水公司之间的合同无效，所以在履行合同期间的利息损失没有支持，对中园山水公司没有在工程造价确定之日向董建宁、***支付剩余工程款，使董建宁、***产生利息损失，依据合同法及其解释的相关规定，按照责任的分担原则，支持了董建宁、***50%的利息损失，这个判决意见符合法律规定，也没有超出董建宁、***在一审中的诉讼请求范围；2.董建宁、***应得工程款不应该包括税费。中园山水公司在投标期间，报价中包含税费，是中园山水公司对呼市林业局发出的签订合同要约的条款内容，董建宁、***与呼市林业局不存在直接合同关系，呼市林业局和中园山水园公司之间的约定对董建宁、***不产生约束；3.关于代位权的问题。董建宁、***的债权合法，中园山水公司没有实现债权，给董建宁、***造成损害，代位权应该依法成立。
中园山水公司述称，认可呼市林业局的全部上诉请求。
中园山水公司上诉请求:1、撤销原审判决,驳回董建宁、***的诉讼请求；2、判令少支付董建宁、***工程款3364520.1元；3、由董建宁、***承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。董建宁、***自认2012年4月董建宁、***作为中园山水公司的项目经理与中园山水公司分别签订了《大青山南坡生态保护绿化工程施工合同(第十二标段)内部施工承包协议书》、《大青山南坡生态保护绿化工程施工合同(第一作业区)内部施工承包协议书》。可见,董建宁、***是作为内部人员签订的承包协议书。而一审法院认定中园山水公司将涉案工程转包给董建宁、***,构成非法转包,合同无效，认定事实不清。中园山水公司与董建宁、***签订的内部施工承包协议书合法有效。2、董建宁、***在原审中主张债权错误。董建宁、***在一审中主张涉案工程均系其独自完成,否认中园山水公司完成的工程部分。现中园山水公司有证据证明涉案工程并非全部为董建宁、***完成。3、中园山水公司与董建宁、***之间签订的内部施工承包协议书中所涉工程的工程量,并未经过最后的结算且工程款已经超过一审认定数额。因此,中园山水公司与董建宁、***债权无法确定。
***、董建宁辩称，不认可中园山水公司的上诉请求。1、中园山水公司与董建宁、***签订的内部施工承包协议，双方之间是外部关系，非内部关系，从法律关系和相关证据均证明双方不构成内部组织机构关系；2、中园山水公司将整体工程转包给董建宁、***，实际是以内部承包的形式进行非法转包，董建宁、***认为一审判决符合事实及法律依据；3、一审法院对董建宁、***独立完成工程的事实认定清楚。
呼市林业局述称，1、呼市林业局不清楚；2、根据代位权的相关法律规定，代位权成立，则债权的数额应确定无误，但中园山水公司对债权的数额提出异议，假使其提供的证据能够证明该观点，则董建宁、***是缺乏行驶代位权的条件。
***、董建宁向一审法院起诉请求：判令呼市林业局向***、董建宁支付工程款及利息13908809.6元;2、判令中园山水公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年4月20日,呼市林业局(甲方)与第三人中园山水公司(乙方)签订了《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-12标段施工合同》,约定:中园山水公司承包呼市林业局发包的呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第12标段,开工日期2012年4月20日,新工栽植竣工日期2012年12月30日,工程补植及工程养护管理交验日期2014年10月30日,计划工期总日历天数920天;合同第十二条合同价款第2项约定:合同暂定价9362637.87元,工程完工验收后,按实际发生的工程量和苗木保存数量,经审计决算后确定最终实际的工程价款;第十三条合同价款的调整第3项约定:双方约定的工程款(进度款)支付方式和时间1、工程款以年进度款形式支付,甲方每年应支付年完成工程量(指成活的保存的苗木和现场签证的工程量)进度规定比例的进度款;2、2012年12月31日前,甲方支付乙方已完工程总值的40%;3、2013年12月31日前,甲方支付乙方已完工程总值的30%;4、养护管理交付验收后,甲方向乙方支付经审计机构确认的工程结算余款2012年7月10日,呼市林业局(甲方)与第三人中园山水公司(乙方)签订了《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-36标段施工合同》约定:中园山水公司承包呼市林业局发包的呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第36标段,开工日期2012年7月15日,新工栽植竣工日期2012年12月10日,工程补植及工程养护管理交验日期2014年10月30日,计划工期总日历天数838天;合同第十二条合同价款第2项约定:合同暂定价10744928.27元,工程完工验收后,按实际发生的工程量和苗木保存数量,经审计决算后确定最终实际的工程价款;第十三条合同价款的调整第3项约定:双方约定的工程款(进度款)支付方式和时间：1、工程款以年进度款形式支付,甲方每年应支付年完成工程量(指成活的保存的苗木和现场签证的工程量)进度规定比例的进度款;2、2012年12月31日前,甲方支付乙方已完工程总值的40%;3、2013年12月31日前,甲方支付乙方已完工程总值的30%;4、养护管理交付验收后,甲方向乙方支付。经审计机构确认的工程结算余款。
2012年4月1日,4月26日,***、董建宁(乙方)与第三人中园山水公司(甲方)签订了《大青山南坡生态保护绿化工程(第作业区)内部施工承包协议书》、《大青山南坡生态保护绿化工程施工(第十二标段)内部施工承包协议书》,约定:***、董建宁承包大青山南坡生态保护绿化工程施工(第十二标段、第三十六标段)第六条付款方式约定:1、管理费:乙方按照已完工程审定结算价(当地财政评审中心审计结果)的20%向甲方缴纳管理费;2、价款支付:按照4:3:3付款方式执行,即工程款分三年支付完(不包含质保金5%),第一年12月31日前支付已完工程审定结算价40%,下浮20%作为管理费;第二年12月31日前支付已完工程审定结算价30%,下浮20%作为管理费;第三年支付已完工程审定结算价30%,下浮20%作为管理费;并约定:如建设单位未能拨付甲方工程款,甲方可延期1个月支付乙方,同时甲方支付延期时间的银行同期贷款利率利息。
2017年6月30日,呼市林业局委托内蒙古天健会计师事务所有限责任公司(以下简称天健公司)对呼市林业局2010年至2017年6月承担重点绿化工程负债总额出具专项审核报告,天健公司出具内天会所审[2017]50号《专项审核报告》,第三人中园山水公司1-12标段审定工程造价11712242元,已支付金额714万元,未付金额4572242元;1-36标段审定工程造价17906270元,已支付金额873万元,未付金额9176270元。
2018年2月6日,呼市林业局向第三人中园山水公司支付农民工工资160万元。
庭审中,呼市林业局认可中园山水公司2012年向***、董建宁支付工程款265.8万元;2013年度向***、董建宁支付工程款292万元;2014年度向***、董建宁支付工程款190万元;2015年度向***、董建宁支付工程款316万元。2018年度向***、董建宁支付工程款100万元;合计支付工程款1163.8万元,且此工程款为扣除20%的管理费之后的款项。
一审法院认为,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。呼市林业局与中园山水公司签订的《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-12标段施工合同》、《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-36标段施工合同》,系当事人的真实意思表示,合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。根据合同规定,呼市林业局应在审计机构出具审核报告,确认工程余款后,向中园山水公司支付剩余的全部工程款,即呼市林业局应于2017年6月30日向***、董建宁支付1-12标段的欠付工程款4572242元,及1-36标段欠付工程款9176270元,中园山水公司作为***、董建宁的债务人,呼市林业局的债权人,至今未向呼市林业局主张到期债权,已经构成怠于行使;***、董建宁与中园山水公司签订的《大青山南坡生态保护绿化工程(第一作业区)内部施工承包协议书》、《大青山南坡生态保护绿化工程施工(第十二标段)内部施工承包协议书》,因承包人中园山水公司将涉案工程转包给没有施工资质的***、董建宁,已经构成了非法转包,***、董建宁与中园山水公司签订的内部施工承包协议,违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为合同无效;根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”,现涉案工程已竣工验收,并已经过造价审定,***、董建宁有权按照双方约定向中园山水公司主张工程价款,故对于呼市林业局称***、董建宁与中园山水公司签订的合同无效,债权不合法的抗辩理由,不予支持;中园山水公司尚欠***、董建宁工程款12056809.6元(11712242元+17906270元)×80%-1163.8万元],对于***、董建宁计算中园山水公司应支付的利息3458366.636元,***、董建宁系根据2017年确定的审定价格计算2012年度-2015年度中园山水公司应支付的工程款,因中园山水公司逾期支付产生的利息损失,因中园山水公司向***、董建宁支付年付2012-2015年度工程款时,不可能以2017年审定的工程款为依据,且因双方签订的合同认定无效后,对于双方约定的逾期给付工程款的违约责任条款亦属于无效条款,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤消后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”,***、董建宁的实际损失为中园山水公司未于工程审定价格确定之日向***、董建宁支付剩余的工程款而产生的银行利息损失,且对于合同无效***、董建宁与中园山水公司均存在过错,故认定对于自2017年7月1日至2018年8月1日,按照本金12056809.6元计算,利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,***、董建宁的利息损失620423元,中园山水公司承担50%,即第人向***、董建宁支付利息310211.5元;呼市林业局抗辩称***、董建宁请求的1-12标段、1-36标段为两个独立的合同,不应合并审理,因涉案的工程均系由呼市林业局发包,中园山水公司承包,并将工程转包给***、董建宁,且对于涉案的两个工程,呼市林业局向中园山水公司支付的工程款对于施工标段进行了区分,但中园山水公司向***、董建宁支付工程款为合并支付,无法区分每个标段的给付金额,故将涉案工程合并审理,符合法律规定,对呼市林业局的此抗辩理由,不予支持;综上,呼市林业局尚欠中园山水公司的到期债权数额为12148512元(4572242元+9176270元-160万元),中园山水公司尚欠***、董建宁的到期债权为12367021.1元(12056809.6元+310211.5元),对于***、董建宁请求呼市林业局支付欠款12148512元的诉请,予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十九条、第十条、第二十一条的规定,判决:一、呼和浩特市林业局于判决生效之日起十五日内向***、董建宁支付欠款12148512元;二、驳回***、董建宁的其他诉讼请求。案件受理费105253元,由呼和浩特市林业局负担91932元,由***、董建宁负担13321元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中园山水公司提交以下证据：1、记账凭证，拟证明董建宁系本单位职工，双方签订的合同并非非法转包，是管理协议，合法有效；2、出库单，拟证明董建宁系本单位职工；3、施工日志，拟证明涉及价值3364520元的云杉以及土石方系由中园山水公司完成，非董建宁、***完成；4、施工管理资料，拟证明提升绿化质量工程是2014年会议所决定，中园山水公司与董建宁、***承包协议是2012签订，其工程量3364520元不包含在合同总价款中。中园山水公司单独施工涉及云杉树种的种植。验收资料证明董建宁的工长认可中园山水公司施工云杉的工程量；5、工程预算资料，拟证明涉及云杉及土石方工程价款应为3364520元，在呼市林业局委托的造价审计报告中能印证。呼市林业局质证认为，该5份证据与呼市林业局无关，请法庭核实。该证据若能够成立，则债务人与债权人的债权数额不确定，董建宁、***的代位权的主张不成立。董建宁、***质证认为，证据1证明所发生的费用全部是董建宁、***自己在经营活动中产生并支付的费用。根据协议约定中园山水公司持有董建宁、***付款产生的票据很正常，不能证明其他事项。记账凭证都未附原始付款凭证，不符合记账要求，证据形式有瑕疵；证据2不能证明其证明目的，出库苗木由谁采购、采购资金由谁承担、资金如何结算等均无任何记载；证据3未反映具体施工主体和支付人工费、机械使用费的主体，不能证明其证明目的。证据4仅反映1-36标段工程进行升级改造，不涉及调整施工主体，不能证明中园山水公司承担了部分工程量。杨凤山系董建宁、***聘用的现场施工经理，其签字证明施工文件所涉及的工程由董建宁、***组织施工；证据5体现部分工程预算情况，未记载施工主体，不能证明中园山水公司承担了部分工程量。呼市林业局、董建宁、***未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证据1、2，因中园山水公司与董建宁、***在双方签订的合同中约定董建宁、***每次领款时同时上交自行采购及可列入成本的完税发票，中园山水公司审核完毕后付款，故该证据不能证明中园山水公司所要证明的证明目的，对证据1、2不予采信；证据3、4、5从形式内容上不能显示施工主体，不能证明施工工程量的价款，也不能证明中园山水公司主张施工的工程量是否包含在其与董建宁、***签订的合同价款中，故对证据3、4、5不予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院是否超出原审原告诉讼请求进行判决；2、一审判决呼市林业局向***、董建宁支付欠款12148512元是否正确。
针对争议焦点1，根据原审法院2018年8月14日开庭笔录记载，董建宁、***请求法院判令呼市林业局支付工程款及利息15515176.236元，由工程款12056809.6元和利息3458366.636元构成。并且根据利息计算明细表可知董建宁、***主张的利息起止时间为2013年1月1日至2018年8月1日止。故呼市林业局上诉主张一审法院超出诉讼请求判决，程序违法，不成立。
针对争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172””_blank?)第七十三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?22172?deid=472029””_blank?)的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”呼市林业局与中园山水公司因签订《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-12标段施工合同》、《呼和浩特市大青山南坡生态保护绿化工程第1-36标段施工合同》形成债权债务关系，并且按照合同约定呼市林业局应于2017年6月30日向中园山水公司支付全部工程款。另中园山水公司与董建宁、***所签订《大青山南坡生态保护绿化工程(第一作业区)内部施工承包协议书》、《大青山南坡生态保护绿化工程施工(第十二标段)内部施工承包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，但是因建设工程经竣工验收合格，中园山水公司应当参照合同约定支付相应工程款，故双方形成合法的债权债务关系。呼市林业局上诉主张中园山水公司与董建宁、***之间的债权债务不合法，代位权诉讼不成立的上诉理由不成立。
关于呼市林业局主张从支付的欠款中应当扣除社会保障费以及税金的问题，因未提供相关证据予以证明，故不予支持。
关于中园山水公司主张涉案工程并非由董建宁、***独立完成，其中包含由中园山水公司完成的价款为3364520元的工程量的问题。中园山水公司所提供施工日志、施工管理资料、工程预算资料等证据均不能显示中园山水公司所主张的工程量系由其单独施工完成，并且也不能证明工程施工量相应价款为3364520元。故对中园山水公司主张少支付董建宁、***3364520元工程款以及涉案工程未经最终结算，双方债权债务无法确定的上诉理由不予支持。
综上所述，呼市林业局、中园山水公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118512元，由呼市林业局负担91932元，由中园山水公司负担26580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭丰愷
审 判 员 洪齐艳
代理审判员 张 浩
二〇一九年五月二十四日
书 记 员 董 丽