三门景盛建筑工程设备租赁有限公司与亚都建设集团有限公司、台州坤茂置业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙10民终1557号

上诉人（原审被告）：亚都建设集团有限公司，住所地：桐乡市屠甸镇振兴路68号，统一社会信用代码：313304831468553271。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，系上诉人公司员工。

被上诉人（原审原告）：三门景盛建筑工程设备租赁有限公司，住所地：三门县海游镇朝晖路82-8号绿洲名苑18幢，组织机构代码：55967742-6。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，浙江腾升律师事务所律师。

原审被告：台州坤茂置业有限公司，住所地：台州市椒江区前所街道前所村客渡路8号，统一社会信用代码：91331002698286046T。

法定代表人：***。

上诉人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人三门景盛建筑工程设备租赁有限公司（以下简称景盛公司）、原审被告台州坤茂置业有限公司（以下简称坤茂公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒民初字第2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭于2016年9月20日进行了公开开庭审理。上诉人亚都公司的委托诉讼代理人***及被上诉人景盛公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告坤茂公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚都公司上诉请求：1、撤销一审判决并驳回景盛公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由景盛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定工程款的付款条件错误。本案所涉及建设工程合同系无效合同，依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在合同无效时，只有工程竣工验收合格后，承包人才有权请求支付工程款。本案案涉工程并未竣工验收合格，故被上诉人无权请求支付工程价款及利息。退一步讲，如果一审法院认为，被上诉人已完成了脚手架的施工，并拆除了脚手架，可以参照协议书及补偿协议的约定支付工程款。那么就应严格参照协议书中的约定“竣工验收合格前亚都公司仅需支付80%的工程款，待验收合格后3月内支付10%，合格后六个月内付清。”如按协议约定，上诉人也仅需向被上诉人支付工程款4568348.56元（5710435.72元*80%），其余款项的付款条件尚未成就。二、一审法院认定上诉人已付工程款金额错误。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，*某、**超系被上诉人的员工，其领取工程款的行为系职务行为，且所领取的工程款已用于涉案工程款被上诉人班组工资的发放，最终的利益归属于被上诉人，该款项的领取结果应当由被上诉人承担。一审法院对*某、**超领取的681614元工程款不予认可是错误的，应当认定上诉人已向被上诉人支付了工程款3551614元。三、一审法院举证责任分配错误。本案中，被上诉人对*某、**超系其公司员工已予以认可，*某也作为证人证明其与**超领取的款项用于案涉工程班组工资的发放。故上诉人对已付工程款金额为3551614元已经完成了相应的举证责任，如被上诉人认为*某、**超领取的681614元并非案涉工程款，则应当由被上诉人承担举证责任，否则应当由其承担举证不能的不利后果。

景盛公司辩称：一、一审法院认定付款条件已成就正确，被上诉人已完成全部脚手架工程，上诉人从未就质量提过任何异议，脚手架工程已全面合格完工。上诉人应当参照合同约定支付工程价款。二、一审法院认定上诉人已付工程款金额正确。合同具有相对性，上诉人支付给第三方的款项均与被上诉人无关。上诉人一审申请作证的证人在出庭作证时表示该项目还有其他工程，其领取的工程款系其他零星工程款。即使上诉人有过直接将款项支付现场施工人员的事实，也与本案款项无关。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。

坤茂公司未到庭，也未作答辩。

景盛公司向一审法院起诉请求：1、判令亚都公司偿付工程款人民币2970500元并支付利息损失（从2014年10月28日起至实际偿付日止，按中国人民银行规定同期同类贷款利率计算）；2、判令坤茂公司对第一项诉讼请求的债务在欠付工程款范围内承担连带偿还责任；3、由亚都公司和坤茂公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月23日，原告景盛公司与***都公司签订协议书，约定，***都公司将其从被告坤茂公司承包的前所村立改套商住（****）一期Ⅱ标工程中的A1～A9#、18#、主楼及商铺房的钢管脚手架工程分包给原告景盛公司施工，承包方式为包工包料，结算方式按建施图图纸中各单体总说明中的建筑面积之和计算总建筑面积，以56元每平方米结算，协议书还对工程款支付方式、工程进度要求等事项进行了约定。协议书签订后，原告景盛公司对上述工程进行了施工。2014年8月13日，***都公司作为甲方、原告景盛公司作为乙方签订外架工期延误补偿协议，约定“1、本工程各幢号主体开始搭设时间为2013年3月17日；2、按合同要求结束时间为2014年3月22日；3、双方约定各幢号结束截止时间为2014年9月22日（9#楼除外，如剩余没拆除完成也不再另行计算）；4、每平方每天按七点五分计算，甲方补偿给乙方……”。原告景盛公司在2014年9月底将脚手架拆除完毕。诉讼中，原告景盛公司认可***都公司支付的以下款项为已付其工程款：1.2013年5月10日至2015年1月15日期间支付给*朝阳的款项共计2150000元；2.2013年1月23日支付给*某的款项90000元；3.2013年1月23日、2014年7月4日、2014年10月30日支付给***的200000元、100000元、80000元；4.2014年2月19日、3月18日支付给***的100000元、100000元；5.2014年3月18日支付给***的50000元。以上合计2870000元。前所村立改套商住（****）一期Ⅱ标工程至今未竣工验收，原告景盛公司与***都公司也未对钢管脚手架工程的工程款进行结算。另外，台州市建设规划局椒江分局于2012年9月17日就前所村立改套商住（****）一期Ⅱ标工程出具建设工程施工许可证，该许可证载明上述工程的建筑面积为81811.40平方米。台州市椒江安居房产测绘有限公司接受被告坤茂公司的委托，于2013年4月19日就****一期工程出具房产测绘成果报告书，该报告书载明1幢至9幢、18幢的建筑面积合计为82565.17平方米。

一审法院认为，原告景盛公司为建筑工程设备租赁企业，其在缺乏相应的建设工程施工资质条件的情况下，与***都公司签订协议书、补偿协议，违反了法律的禁止性规定，该协议书、补偿协议依法认为无效。一、关于工程款支付条件是否已成就。尽管协议书、补偿协议无效，但原告景盛公司已完成了钢管脚手架工程的施工，且脚手架已于2014年拆除完毕，原告景盛公司有权参照协议书、补偿协议的约定支付工程款。因协议书无效，协议书中关于按进度支付工程款的约定当然无效，***都公司应支付原告景盛公司剩余工程款。二、关于应付工程款。1.工程总价款。工程总价款包括协议书约定的工程款和补偿协议约定的补偿款两部分。对于协议书约定的工程款计算单价，补偿协议约定的补偿款计算单价及补偿时间，原告景盛公司和***都公司均无异议，该院依法予以确认。对于涉案工程的建筑面积，原告景盛公司与***都公司持有异议。建筑面积按照协议书的约定，应按建施图纸中各单体总说明中建筑面积之和计算，但各方均未提供涉案工程的建施图纸。从协议书关于建筑面积的约定可知，建筑面积在签订协议书已经确定。现原告景盛公司以协议书签订后才制作的测绘成果报告书中的建筑面积作为涉案工程的建筑面积，不符合双方在签订协议书签订时的真实意思，而***都公司主张以协议书签订前的建筑施工许可证的建筑面积作为涉案工程的建筑面积，更加合情、合理，该院确认涉案工程建筑面积为81811.40平方米，故工程总价款为5710435.72元【56元／平方米×81811.40平方米+0.075元／（日·平方米）×184日×81811.40平方米】。2.已付工程款。原告景盛公司认可***都公司已付工程款为2870000元，***都公司则主张已付工程款为3551614元，双方的争议在于***都公司支付给*某、**超等人的部分款项。*某从***都公司领取的款项，除了原告景盛公司授权*某领取的2013年员工工资90000元之外，其余款项现无证据证明*某有权代表原告景盛公司领取，***都公司将其认定为已付原告景盛公司工程款缺乏依据。***都公司主张**超等人领取的款项，除了原告景盛公司认可的**超领取的380000元、***领取的200000元以及***领取的50000元以外，其他款项现有证据无法证明为涉案工程的工程款，***都公司将其认定为已付原告景盛公司工程款依据不足。故对***都公司已付原告景盛公司工程款3551614元的主张，该院不予采纳。该院确认***都公司已支付原告景盛公司涉案工程的工程款2870000元。因此，***都公司应支付给原告景盛公司剩余工程款2840435.72元（5710435.72元-2870000元）。三、关于利息。因协议书无效，协议书中关于工程款支付时间的约定当然无效，鉴于原告景盛公司与***都公司并未对涉案工程的工程款进行结算，该院酌情确定从起诉之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息。四、关于被告坤茂公司是否应承担连带责任。被告坤茂公司作为****项目一期Ⅱ标工程的发包人，应在欠付承包人工程款范围内对实际施工人即原告景盛公司承担责任，但现无证据证明被告坤茂公司就脚手架工程欠付工程款，原告景盛公司要求被告坤茂公司承担责任缺乏依据，该院不予支持。综上，原告景盛公司诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。被告坤茂公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、***都建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付给原告三门景盛建筑工程设备租赁有限公司工程款2840435.72元，并支付该款自2015年12月1日起至判决确定履行之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告三门景盛建筑工程设备租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31942元（原告已预交），由原告三门景盛建筑工程设备租赁有限公司负担2419元，***都建设集团有限公司负担29523元。

本院二审期间，上诉人亚都公司围绕上诉请求依法提交了《****一期二标架子班组工程款支付汇总》，用于证明*某、**超在该工程领取了架组工程款总额，应计入上诉人已付本案工程款金额。

被上诉人景盛公司质证意见：1、上诉人称一审已提交过该份证据，但被上诉人没有在一审质证过，故不属于新证据，二审不予质证。2、如法庭认为有必要质证，*某、**超只是现场施工人员，没有权利确认被上诉人实际收到上诉人款项的具体金额。3、该份证据上标明的是《****一期二标架子班组工程款支付汇总》，实际上该项目现场施工时有很多零星工程，这些零星工程不包含在上诉人与被上诉人签订的合同工程范围内，且上诉人自己申请的证人*某在一审出庭作证时也明确提到收到的部分款项系支付零星工程的工程款，与上诉人应当支付给被上诉人的合同工程款项没有任何关系。4、*某、**超没有任何权利代替被上诉人收取合同内工程的款项，除非被上诉人认可或同意支付给该两人。

本院认证认为：被上诉人景盛公司对该份证据的真实性未有异议，故在没有相反证据的情况下，本院对真实性予以确认。经审查，该份证据载明已付工程款总额3551614元，其中支付给*朝阳共计2150000元，付给*某共计491614元，付给**超660000元，***200000元，***5000元。被上诉人认可上诉人亚都公司已付工程款为28700000元，双方的争议在于上诉人亚都公司支付给*某、***的部分款项。对于*某从上诉人处领取的款项，仅2013年员工工资90000元一笔经被上诉人授权领取，其余均无授权依据，其中有两笔分别是69700元和38500元，并不是支付给*某本人，而是分别支付给了***和*茶（均是*某的亲属）。关于**超领取的款项，除了被上诉人认可的**超领取38000元外，其他款项也没有授权依据。至于*某和***的身份，上诉人主张*某是现场总负责人、***是架子搭设的班组长，被上诉人则认为二人均系现场施工人员。而*某作为上诉人方证人在一审出庭作证时，明确提到“施工现场有零星的工程”、“*朝阳没有去，增加的项目叫我做的时候，有部分资金直接支付给我的”，亦承认被上诉人没有授权其所有的工程款都可以领取，而***也承接了上诉人案涉合同以外的零星脚手架工程。即使按上诉人所称因民工工资发放问题才将款项直接支付给了*某和***，但其无法提供椒江劳动局和建设局的协调记录。因此，在被上诉人景盛公司否认的情况下，上诉人提交的该份证据虽有*某和***的签名确认，但仅能说明*某和**超收到上诉人支付的实际款项金额，而无法充分证明*某和**超收取的款项就是本案工程款金额。综上，本院对该份证据的证明效力不予认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，上诉人亚都公司与被上诉人景盛公司均认可双方签订的《架子班组施工承包协议书》系无效合同，本案二审的争执焦点在于：一、工程款的付款条件是否已成就。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同被认定无效后，参照合同约定结算工程款，并不是无效合同按照有效合同处理，而是合同无效财产返还方式，且指向的是工程价款的确定，而非具体支付方式。本案工程是脚手架安装工程，案涉工程的脚手架在搭设完成后已于2014年拆除，上诉人亦从未对工程质量提出过异议，故原审法院就此认定付款条件成就得当。二、已付工程款金额。上诉人认为其已付工程款金额为3551614元，被上诉人仅确认上诉人已付工程款2870000元，双方实际争议的是未经被上诉人授权或认可的*某和***领取的681614元款项应否纳入本案工程付款金额。根据查明的事实，上述二人均作为被上诉人方人员在案涉工程现场进行施工管理，又在本案工程之外直接承包了上诉人增加的零星脚手架工程，款项也由上诉人直接支付给二人。在无其他证据予以充分证明的情况下，上诉人支付给*某和***的争议款项，目前无法认定为本案工程的已支付款项。

综上所述，亚都建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29523元，由上诉人亚都建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一六年十月二十七日

书记员马里