陕西同盛园林有限公司与渭南卤阳湖开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省蒲城县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0526民初1785号

原告：陕西同盛XX园林有限公司，住所地：陕西省西安市高新区XX路XX号XX同盟。

法定代表人：邱利莉XX，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张晓敏XX，陕西迈道XX律师事务所律师。

被告：渭南卤阳湖XX开发建设有限公司，住所地：陕西省渭南市。

法定代表人：郭述忠XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常喆XX，陕西辰玮XX律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晨，陕西辰玮XX律师事务所律师。

原告陕西同盛XX园林有限公司（以下简称同盛XX公司）诉被告渭南卤阳湖XX开发建设有限公司（以下简称卤阳湖XX开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月21

日作出(2020)陕0526民初1192号民事判决书。原告同盛XX公司、被告卤阳湖XX开发公司皆不服，向渭南市中级人民法院上诉。渭南市中级人民法院作出（2021）陕05民终350号民事裁定书裁定，撤销陕西省蒲城县人民法院(2020)陕0526民初1192号民事判决；发回陕西省蒲城县人民法院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告同盛XX公司委托诉讼代理人张晓敏XX，被告卤阳湖XX开发公司委托诉讼代理人常喆XX到庭参加了诉讼。原告同盛XX公司法定代表人邱利莉XX，被告卤阳湖XX开发公司法定代表人郭述忠XX，被告卤阳湖XX开发公司委托诉讼代理人陈晨，经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告同盛XX公司诉称，同盛XX公司原名为陕西同盛XX工贸有限公司。2010年9月，原告（乙方）与被告（甲方）就渭南市卤阳湖XX开发区天骄湖景区青莲映柳景点建设工程签订合作协议书，合同约定：项目内容渭南卤阳胡开发区天骄湖景区青莲映柳景点位于天骄湖东北部，占地158亩。建设内容包括谚语林景点、西汉历史名人主题雕塑、会所等旅游服务设施；建筑、照明、绿化、铺装、给排水等基础配套设施。工程总造价约为2655万元。双方责任：甲、乙双方必须按照建设项目的基本建设管理程序，在规定期限内办理并完善相关手续。甲方责任：负责该建设工程的前期准备工作，临时水、电、路通至现场，场地平整及清理附属物，迁移地下建筑物及附属物；负责项目建设过程中与地方政府及有关部门、有关单位的协调工作，确保项目建设的顺利进行；负责办理工程所需甲方应办理的一切证件，并协助乙方办理乙方应办理的各类证件。按合同约定按期支付工程款。乙方责任：确保资金到位，在签订合同前提供银行资金证明，保证建设到位资金不少于工程造价的60%。协议签订后，在5日内向甲方缴纳民工工资和工程建设保证金。保证金不少于工程造价的10%。乙方必须严格按照项目设计要求，组织具有一定能力的管理、技术、施工方面人员进行工程建设。工程质量必须达到规定标准，同时甲方有权要求乙方更换其认为不称职的管理、技术、施工等人员。乙方在支付民工工资、材料费、机械费时接受甲方的监督，尤其是民工工资部分，按月造计划，由甲方监督发放到位；结算方式：本工程由乙方垫资建设完成。工程竣工验收合格后一个月内，甲方付乙方该项目总造价的30%，同时建设保证金一并返还，第二年同期付工程款的65%，其余做为工程保证金，质保期满后返还等。合同签订后，原告根据被告指示于2010年10月进入场地，完成了土方开挖、清运倒运、平整道路、铺设毛石、便道垃圾清理、谚语林广场平整和铺设毛石、景区外围施工便道铺设毛石、管理处铺设毛石、碎石找平、机械压实、铺设3:7灰土分层碾压等工作内容，并经被告委托监理部门渭南诚远建设监理咨询有限责任公司及其被告现场工作人员、主管领导确认签署了15分《工程量签证单》。2011年11月，因被告原因通知原告撤离施工现场，经过多次协调，被告指示案外人渭南卤阳湖XX投资置业有限公司于2016年2月6日向原告支付工程款10万元，但是该工程款对原告已经支付的农民工工资和原告实际经济损失而言是杯水车薪。2019年7月16日，原告同盛XX公司的实际完成工程量价款经司法鉴定为2862572.74元。综上所述，原告认为，依法成立的合同应当受法律保护，被告不决算工程量，不支付工程款，违背合同约定，显然与法相悖。对此，原告为维护合法权益，现诉至法院请求：1、要求判令被告卤阳湖XX开发公司向原告同盛XX公司支付工程款2762572.74元；2、要求判令被告卤阳湖XX开发公司向原告同盛XX公司支付至实际支付之日的利息（2011年12月1日至2016年2月6日期间的利息按照2862572.74元为基数，以年利率7.05%计算利息，利息为840880.74元；2016年2月7日至实际支付之日期间的利息，按照2762572.74元为基数，以年利率7.05%计算利息，暂时计算至2020年8月6日，其利息为876426.20元，暂时主张利息合计为1717306.94元）；3、要求判令渭南卤阳湖XX开发建设有限公司承担本案诉讼费用、司法鉴定费用。

被告卤阳湖XX开发公司辩称，原告的起诉已经超过诉讼时效。原、被告于2010年9月签订合作协议书进行施工，2011年11月份已经离场，至起诉之日原告就工程款未向被告主张，期间已十年之久，超过诉讼时效。原告提交的工程签证单、施工图并未经被告确认，也未有被告工作人员和相关领导签字认可。同时，原告没有证据证明进行施工，要求支付工程款不应得到支持。现施工现场没有施工成果，请求工程款不能成立，也无权要求被告支付相应利息。请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告递交《合作协议书》、图纸目录及施工图，被告认可协议书的真实性，但未能履行，对图纸目录及施工图均不认可。本院认为，协议书系原被告真实意思表示，形成工程建设的权利义务关系。施工现场的图纸及施工图，系工程设计的技术参数，结合其他证据予以认定。原告递交的施工进度计划横道图、会议记录、停工通知、工程量单、施工照片、汇款单，被告对施工进度计划横道图、会议记录系原告单方制作，不认可。本院认为原告为了完成工程建设任务所做的计划，没有其他证据印证，不予认可。被告对停工通知的真实性认可，但与本案没有关联性。对其余证据均不认可。本院对停工通知系卤阳湖XX相关管理单位对施工单位发出的管理性文件，能够证明原告依据合同施工。工程签证单及施工照片，能够证明原告在施工过程中，经本院对被告相关人员核实，签名“张伟XX”“陈晓辉XX”曾系原告施工期间被告方的工作人员，且有现场照片印证，能够认定原告依据协议施工的事实，予以认定。原告向被告催要工程款，被告指示案外人渭南卤阳湖XX投资置业有限公司于2016年2月6日向原告支付工程款10万元，经调查被告现任法定代表人郭述忠XX，认可给付10万元工程款事实，对此予以认定。对原告提交的办公用房承包合同、协议书、多份施工合同、供料合同，租赁合同，被告认为无关联性。本院认为上述证据，能够证明原告为了履行协议，所做的辅助工作，并有多个不同合同主体的签名确认，予以认定。原告递交的电费保证金收据、多份电费收据、人工工资、材料费用、机械费支付票据、办公费用支付票据、支付工程款收据等，证明为了履行协议支付的各项费用，进行了协议约定的施工。被告对证据三性不认可。本院认为上述证据，能够证明原告依据协议进行施工而付出各项必要支出，原告施工的事实本院予以认定。原告提交的网络报道多篇、情况汇报、2018房预售证第055号、河南圣源集团与卤阳湖XX开发区管委会签订的相关文件、各种证书等，原告证明施工的部分地面，已被做其他规划，形成不同工程的施工范围重合。被告认可真实性，与本案无关联性。本院对上述证据的真实性予以认定，河南圣源集团的施工与本案没有关联性。2019年7月16日，原告同盛XX公司申请鉴定完成工程量为2862572.74元的司法鉴定意见书及费用票据，举证目的是证明完成的工作量。被告认为鉴定程序违法，未对鉴材质证，不能作为定案的依据。本院认为，原告递交的鉴定意见，在案涉上诉中已被确认程序违法，鉴材未经质证，不能作为完成工程量的依据，本院尊重中院的意见。原告递交的高强XX、薛和平XX、张建军XX等证人书面证言、现场管理图纸，薛和平XX、张建军XX系原告工作人员，未能到庭作证，其证言的真实性无法认定，且与原告有利害关系，不予认定。高强XX的证言未能到庭接受质询，不予认定。现场管理图纸的递交证明系诉讼中向法院递交，与本案无关联性，不予认定。

经审理查明，原告同盛XX公司曾用名陕西同盛XX工贸有限公司。被告卤阳湖XX开发公司系渭南卤阳湖XX开发区管委会投资的国有独资公司，其间法定代表人与渭南卤阳湖XX投资置业有限公司法定代表人系同一人，而渭南卤阳湖XX投资置业有限公司亦为渭南卤阳湖XX开发区管委会成立的国有控股公司。2010年9月，原、被告就渭南卤阳湖XX开发区天骄湖景区青莲映柳景点建设工程签订合作协议书，合同主要约定：一、项目内容：渭南卤阳胡开发区天骄湖景区青莲映柳景点位于天骄湖东北部，占地158亩。建设内容包括谚语林景点、西汉历史名人主题雕塑、会所等旅游服务设施；建筑、照明、绿化、铺装、给排水等基础配套设施。工程总造价约为2655万元。……三、结算方式：1、该工程由乙方垫资建设完成；2、工程竣工验收合格后一个月内，甲方付乙方该项目总造价的30%，同时建设保证金一并返还，第二年同期付工程款的65%，其余作为工程保证金，质保期满后返还。合同签订后，原告同盛XX公司依约施工，被告及监理方依据施工进度与原告确认施工工程量。2011年11月份，原告离场时，未按合同约定的时间即2011年5月20日完成建设任务。在原告离场时或离场后，双方合作协议终止，未进行工程竣工验收，未进行完成工程量的结算，原告只有《工程量签证单》15份。2016年2月6日，原告委托案外人渭南卤阳湖XX投资置业有限公司向原告同盛XX公司付款10万元。

本案在审理中，原告同盛XX公司向本院申请，对完成工程量进行司法鉴定。2022年5月6日，九鼎工程管理咨询有限公司出具工程造价审核意见书（九鼎审字渭（2022）0501号），鉴定结论为：渭南卤阳湖XX开发区天骄湖景区青帘映柳景点部分建设工程（即001-015份《工程签证单》载明的工程）的工程量价款为1414869.68元。对此鉴定意见，原、被告在质证中均不予认可。

本院认为，原、被告之间签订《渭南卤阳湖XX开发区天骄湖景区青莲映柳景点合作协议书》，双方皆认可，该协议系原、被告意思一致的表示，予以认定。合作协议中，“陕西同盛XX工贸有限公司”经变更登记为“陕西同盛XX园林有限公司”，故本案原告取得合作协议中权利与义务。原、被告争议的焦点为：原告是否履行合作协议书及被告是否应向原告支付完成工程量的工程款并支付利息？原告向法庭提交的合作协议书、有原、被告工作人员签名及监理单位工作人员高强XX签名《工程量签证单》、施工图纸、照片、为了履行协议书与第三方签订多种类合同书、电费票据、人员工资支付凭证等，能够证明原告依协议书进行施工，原告对合作协议进行部分履行，对被告辩称合作协议未履行，本院不予采信。依据本案查明的事实，原告未在协议书规定的时间即2011年5月20日前完成全部建设任务，现在地貌上，显现不出原告施工完成的完整工程成品。对原告完成部分工程量，本院予以认定。对于原告已经完成的工程量，在原告离场时，未进行工程验收，原、被告双方皆有一定的责任，现已逾十年，视为工程已验收。关于工程的价款，在原告离场时，未进行结算，按现有的证据进行确定。原、被告双方对九鼎工程管理咨询有限公司出具工程造价审核意见书（九鼎审字渭（2022）0501号）鉴定的工程量价款为1414869.68元皆不予认可，该鉴定系原告申请鉴定，原、被告在法律规定的时间内皆未提出重新鉴定的申请，该鉴定程序合法，依法予以认定。被告应支付原告工程款1414869.68元，已经支付的10万元从应支付的工程款中扣除。原告请求被告支付至实际支付之日的利息没有确切工程款的数额，结合原告的违约及过错，本院不予支持。原告请求被告承担鉴定费，鉴定结论作出后，原告未向法庭提交鉴定费用票据，不予支持。原告请求被告支付工程款2762572.74元，依据的鉴定结论不合法，又没有其他证据证明，对请求的数额不予支持。涉案工程未进行工程价款的结算，被告辩称超过法律规定的诉讼时效，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、由被告渭南卤阳湖XX开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西同盛XX园林有限公司工程款1314869.68元。

二、驳回原告陕西同盛XX园林有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42639元，由原告陕西同盛XX园林有限公司负担27909元，被告渭南卤阳湖XX开发建设有限公司负担14730元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。

审　判　长　王伟XX

人民陪审员　屈 双 成

人民陪审员　阴 绪 社

二〇二二年七月四日

书　记　员　雷 红 艳

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