陕西同盛园林有限公司与渭南卤阳湖开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）陕05民终48号 上诉人（原审原告）：陕西同盛园林有限公司，住所地：陕西省西安市高新区XX路XX号XX同盟。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西迈道律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：***，陕西迈道律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：渭南卤阳湖开发建设有限公司，住所地：陕西省渭南市。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：常喆，陕西辰玮律师事务所律师，特别授权 上诉人陕西同盛园林有限公司，因与被上诉人渭南卤阳湖开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2021）陕0526民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陕西同盛园林有限公司委托诉讼代理人***、***与被上诉人渭南卤阳湖开发建设有限公司委托诉讼****喆均到庭参加诉讼。陕西同盛园林有限公司法定代表人***与渭南卤阳湖开发建设有限公司法定代表人******逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西同盛园林有限公司上诉请求：一、要求将第一判项变更为“由被告渭南卤阳湖开发建设有限公司于本判决生效十日后支付原告陕西同盛园林有限公司工程款2762572.74元”；二、撤销第二判项，改判为“由渭南卤阳湖开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付陕西同盛园林有限公司工程款利息(2012年12月20日至2016年2月6日期间的利息以2862572.74元为基数年利率6%计算利息，即543888元；2016年2月7日到2019年8月20日期间的利息以2762572.74元为基数参照年利率6%计算利息，即580140元；2019年8月21日至**之日期间的利息以2762572.74元为基数参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。）三、要求判令被上诉人渭南卤阳湖开发建设有限公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“2016年2月6日原告委托案外人渭南卤阳湖投资置业有限公司向原告同盛公司付款10万元”错误。二、一审法院认定“原告请求被告支付至实际支付之日的利息没有确切工程款的数额，结合原告的违约及过错，本院不予支持”错误。1、通篇阅读，一审法院认定“原告未在协议书规定的时间即2011年5月20日前完成全部建设任务”，这也许是一审法院认定违约的理由。但是逾期未完成的情形和理由很多，也可能是原告原因或被告原因以及原被告综合原因所致，尤为注意的是，被告在诉讼过程中并未主张原告违约事实以及违约责任。2、通篇阅读，一审法院认定“对于原告已经完成的工程量，在原告离场时，未进行工程验收，原、被告双方皆有一定责任”有误。上诉人获悉在上诉人未退场之前，渭南卤阳湖开发区管委会以招商方式将河南圣源集团引进卤阳湖现代产业开发区，并签订合同办理行政许可，由此可见，上诉人的退场是某某擅自改变规划的行为必然所致，并不存在过错。3、造成双方没有确切的工程款的数额原因系被告造成，原告在退场后多次找被告决算工程量，而被告总以各种理由推脱，因双方对垫资款利息没有约定，应当结合案件事实及相关法律解释之规定处理上诉人该项诉讼请求。应付工程款利息应从上诉人实际交付涉案工程之日起计算。三、一审法院以“该鉴定系原告申请鉴定，原、被告在法律规定的时间内皆未提出重新鉴定的申请，该鉴定程序合法，依法予以认定”有失偏颇，理由如下：1、鉴定单位在鉴定前与原告磋商鉴定费用5万元，先收取了2万元；2、在鉴定单位勘察现场中途，承办法官与鉴定人员私下交谈。对于裁判内容和鉴定结论的先后产生怀疑，法官的行为已经影响了鉴定结论的客观性和公正性。3、法院安排开庭前，法院并未依法送达鉴定报告。4、对鉴定报告举证质证时原被告均不予认可鉴定报告，法官并未依职权告知原被告可以重新要求鉴定。5、本案是发回重审的案件，**工程管理咨询有限公司鉴定报告与顺达公司的鉴定报告在同一鉴定材料基础上相差甚远，故此**公司的评估报告客观性和公正性令人质疑。上诉人提供了附件对比表。该鉴定报告不符合相关要求，漏算工程量、措施费、规费等，严重低估材料价格。上诉人为了避免诉累，提出“应当参照顺达司法评估报告确定工程造价”的解决思路，更符合客观实际解决纠纷。四、一审法院认为“原告请求被告承担鉴定费，鉴定结论作出后，原告未向法庭提交鉴定费用票据，不予支持”错误。**管理咨询有限公司鉴定报告实际产生，发生费用成为必然，而**工程管理咨询有限公司实际并未为上诉人开具票据，一审法院是依职权对外委托鉴定，也应当依职权核实费用事实，而不能机械适用举证规则。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求贵院在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。 渭南卤阳湖开发建设有限公司辩称：一、上诉人要求的工程款2762572.74元以及相应利息，没有任何事实及法律依据，该工程尚未施工，虽签订了合同，但没有实际履行。二、该工程所涉工程量签证单不实，该签证单上的工作人员签字也并非答辩人工作人员，而系城建局的工作人员，其中，***系原城建局副局长，其在职期间就是因超越职权签署签证单以及合同被纪委调查被免职。三、上诉人在一审中申请鉴定，而报告做出的结论为141万元，该鉴定报告在一审时上诉人并未认可，也并没有举出任何证据来证明工程造价为多少，应当承担举证不能的责任，对其要求支付工程款的诉请应驳回。四、关于鉴定费票据，上诉人并未向法庭举证证明，同时对该鉴定报告也未认可，从举证不能还是对该鉴定报告上诉人未认可的角度，答辩人均不应承担鉴定费用。 陕西同盛园林有限公司向一审法院提起诉讼请求：：1、要求判令被告卤阳湖开发公司向原告同盛公司支付工程款2762572.74元；2、要求判令被告卤阳湖开发公司向原告同盛公司支付至实际支付之日的利息（2011年12月1日至2016年2月6日期间的利息按照2862572.74元为基数，以年利率7.05%计算利息，利息为840880.74元；2016年2月7日至实际支付之日期间的利息，按照2762572.74元为基数，以年利率7.05%计算利息，暂时计算至2020年8月6日，其利息为876426.20元，暂时主张利息合计为1717306.94元）；3、要求判令渭南卤阳湖开发建设有限公司承担本案诉讼费用、司法鉴定费用。 一审法院认定：原告同盛公司曾用名陕西同盛工贸有限公司。被告卤阳湖开发公司系渭南卤阳湖开发区管委会投资的国有独资公司，其间法定代表人与渭南卤阳湖投资置业有限公司法定代表人系同一人，而渭南卤阳湖投资置业有限公司亦为渭南卤阳湖开发区管委会成立的国有控股公司。2010年9月，原、被告就渭南卤阳湖开发区天骄湖景区***柳景点建设工程签订合作协议书，合同主要约定：一、项目内容：渭南卤阳胡开发区天骄湖景区***柳景点位于天骄湖东北部，占地158亩。建设内容包括谚语林景点、西汉历史名人主题雕塑、会所等旅游服务设施；建筑、照明、绿化、铺装、给排水等基础配套设施。工程总造价约为2655万元。……三、结算方式：1、该工程由乙方垫资建设完成；2、工程竣工验收合格后一个月内，甲方付乙方该项目总造价的30%，同时建设保证金一并返还，第二年同期付工程款的65%，其余作为工程保证金，质保期满后返还。合同签订后，原告同盛公司依约施工，被告及监理方依据施工进度与原告确认施工工程量。2011年11月份，原告离场时，未按合同约定的时间即2011年5月20日完成建设任务。在原告离场时或离场后，双方合作协议终止，未进行工程竣工验收，未进行完成工程量的结算，原告只有《工程量签证单》15份。2016年2月6日，原告委托案外人渭南卤阳湖投资置业有限公司向原告同盛公司付款10万元。本案在审理中，原告同盛公司向本院申请，对完成工程量进行司法鉴定。2022年5月6日，**工程管理咨询有限公司出具工程造价审核意见书（**审字渭（2022）0501号），鉴定结论为：渭南卤阳湖开发区天骄湖景区青帘映柳景点部分建设工程（即001-015份《工程签证单》载明的工程）的工程量价款为1414869.68元。对此鉴定意见，原、被告在质证中均不予认可。 本院认为，原、被告之间签订《渭南卤阳湖开发区天骄湖景区***柳景点合作协议书》，双方皆认可，该协议系原、被告意思一致的表示，予以认定。合作协议中，“陕西同盛工贸有限公司”经变更登记为“陕西同盛园林有限公司”，故本案原告取得合作协议中权利与义务。原、被告争议的焦点为：原告是否履行合作协议书及被告是否应向原告支付完成工程量的工程款并支付利息？原告向法庭提交的合作协议书、有原、被告工作人员签名及监理单位工作人员高强签名《工程量签证单》、施工图纸、照片、为了履行协议书与第三方签订多种类合同书、电费票据、人员工资支付凭证等，能够证明原告依协议书进行施工，原告对合作协议进行部分履行，对被告辩称合作协议未履行，本院不予采信。依据本案查明的事实，原告未在协议书规定的时间即2011年5月20日前完成全部建设任务，现在地貌上，显现不出原告施工完成的完整工程成品。对原告完成部分工程量，本院予以认定。对于原告已经完成的工程量，在原告离场时，未进行工程验收，原、被告双方皆有一定的责任，现已逾十年，视为工程已验收。关于工程的价款，在原告离场时，未进行结算，按现有的证据进行确定。原、被告双方对**工程管理咨询有限公司出具工程造价审核意见书（**审字渭（2022）0501号）鉴定的工程量价款为1414869.68元皆不予认可，该鉴定系原告申请鉴定，原、被告在法律规定的时间内皆未提出重新鉴定的申请，该鉴定程序合法，依法予以认定。被告应支付原告工程款1414869.68元，已经支付的10万元从应支付的工程款中扣除。原告请求被告支付至实际支付之日的利息没有确切工程款的数额，结合原告的违约及过错，本院不予支持。原告请求被告承担鉴定费，鉴定结论作出后，原告未向法庭提交鉴定费用票据，不予支持。原告请求被告支付工程款2762572.74元，依据的鉴定结论不合法，又没有其他证据证明，对请求的数额不予支持。涉案工程未进行工程价款的结算，被告辩称超过法律规定的诉讼时效，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、由被告渭南卤阳湖开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西同盛园林有限公司工程款1314869.68元。二、驳回原告陕西同盛园林有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42639元，由原告陕西同盛园林有限公司负担27909元，被告渭南卤阳湖开发建设有限公司负担14730元。 二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，陕西同盛园林有限公司提交鉴定费票据，渭南卤阳湖开发建设有限公司认可该证据真实性，本院予以确认。二审查明，陕西同盛园林有限公司向**工程管理咨询有限公司渭南分公司支付鉴定费20000元。陕西同盛园林有限公司对鉴定报告提出质证意见，**工程管理咨询有限公司渭南分公司作出了回复。 本院认为，本案主要争议焦点是：渭南卤阳湖开发建设有限公司应向陕西同盛园林有限公司支付工程款及利息的数额。一审委托鉴定机构对陕西同盛园林有限公司施工的工程价款进行了委托鉴定，双方虽然对鉴定报告提出异议，但是并未申请补充和重新鉴定，故一审法院按照该鉴定结论作为定案依据，并无不妥。陕西同盛园林有限公司认为该鉴定报告缺乏客观性和公正性，依据不足，不予采信。二审期间，本院将陕西同盛园林有限公司提出的鉴定异议交由鉴定机构，鉴定机构也做了回复性意见，并未对原鉴定报告作出修改和补充。关于鉴定费用的问题，二审期间，陕西同盛园林有限公司提供了鉴定费票据，二审对鉴定费的负担予以处理。陕西同盛园林有限公司主张一审未告知双方当事人可以重新鉴定，关于是否重新鉴定是法律赋予当事人的权利，陕西同盛园林有限公司可以根据法律规定向法院申请，由法院根据相关法律规定决定是否启动重新鉴定。关于委托付款10万元，陕西同盛园林有限公司认为一审认定错误，但并未说明原因，也未提供相应证据，二审不予采信。 陕西同盛园林有限公司请求渭南卤阳湖开发建设有限公司支付工程款利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，渭南卤阳湖开发建设有限公司至今欠付部分工程款未付，确实造成了陕西同盛园林有限公司一定利息损失，利息属于工程款法定孳息，陕西同盛园林有限公司要求渭南卤阳湖开发建设有限公司支付工程款利息符合法律规定，应予支持，一审法院认为结合陕西同盛园林有限公司违约及过错，且工程款数额不确切，对该请求不予支持错误，应予纠正，即使陕西同盛园林有限公司存在一定违约及过错行为，也应由渭南卤阳湖开发建设有限公司通过抗辩或诉讼等方式向对方主张，由对方承担相应违约责任，对于欠付工程款利息，渭南卤阳湖开发建设有限公司抗辩不予支付的理由，不能成立。案涉合同双方并未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，欠款利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。由于陕西同盛园林有限公司未完成全部工程便离场，对于交付工程的时间，二审期间其表示没有证据证明，双方也未进行结算，故本院确定利息支付时间为当事人起诉之日起，即2020年4月23日开始计算至实际清结之日止。 综上所述，上诉人上诉理由部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销陕西省蒲城县人民法院（2021）陕0526民初1785号民事判决第一项、第二项； 二、渭南卤阳湖开发建设有限公司于本判决生效后十日内支付陕西同盛园林有限公司工程款1314869.68元及利息，利息支付办法：以1314869.68元为本金，从2020年4月23日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至清结之日止； 三、驳回陕西同盛园林有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费42639元，二审案件受理费17829元，共计60468元，由陕西同盛园林有限公司承担31443元，渭南卤阳湖开发建设有限公司承担29025元。鉴定费20000元，由陕西同盛园林有限公司承担10000元，渭南卤阳湖开发建设有限公司承担10000元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　军 审判员　*** 审判员　连　玲 二〇二三年三月二十一日 书记员　*** 1