某某与中国十五冶金建设集团有限公司、十五冶第二工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山东省阳谷县人民法院

民事判决书

（2015）阳民初字第2183号

原告：***，男，汉族，阳谷县博济侨办事处南三里村居民。

委托代理人：李广，河南惠信律师事务所律师。

被告：中国十五冶金建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区高新大道788号。

法定代表人：***，董事长。

被告：十五冶第二工程有限公司，住所地：江西省贵溪市黄石路8号。

法定代表人：***，总经理。

二被告共同委托代理人：雍俊，中国十五冶金建设集团有限公司职工。

被告：扬州市安装防腐工程有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区新区舜天路建工大厦10楼。

法定代表人：佘广富，总经理。

委托代理人：***，扬州市安装防腐工程有限公司法务部主任。

第三人：***，男，汉族，江苏省江都市真武镇滨东村居民。

委托代理人：**。

原告***与被告中国十五冶金建设集团有限公司、十五冶第二工程有限公司、扬州市安装防腐工程有限公司，第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人李广，被告中国十五冶金建设集团有限公司、十五冶第二工程有限公司的共同委托代理人雍俊，扬州市安装防腐工程有限公司的委托代理人***，第三人***的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2010年3月28日，被告扬州市安装防腐工程有限公司同中国十五冶金建设有限公司（现名称变更为中国十五冶金建设集团有限公司，下称十五冶）签订建设工程施工（专业）分包合同。分包工程名称：祥光铜业二期电解车间钢结构及安装工程；分包工程地点：阳谷县石佛镇南，阳谷祥光铜业有限公司院内；分包工程承包范围：电解车间、净液车间钢结构制作安装，电解车间安装工程（具体内容有发包人指定）。该工程的具体施工方为十五冶的分公司中国十五冶第二工程有限公司。原告具体实施的祥光铜业电解二期净液工艺安装项目并未包括在双方签订的分包合同中，发包人指定被告扬州市安装防腐工程有限公司施工祥光铜业电解二期净液工艺安装项目。由于工程紧，任务重，扬州公司并未接该工程。原告找到十五冶项目部负责人***，要求承包上述工程。由于原告没有相应资质，于是双方约定原告以扬州公司的名义施工，所有工程款走扬州公司的账户。在此情况下，原告与被告扬州公司的项目经理***签订了工程承包合同，将祥光铜业电解二期净液工艺安装项目分包给原告，原告与第三人***约定该项目由原告与十五冶项目部独立核算，原告按月向十五冶项目部汇报完成工程量，工程款经被告账户向原告支付，原告向被告扬州公司缴纳7％的管理费，并缴纳质保金20000元；十五冶同被告扬州公司签订的所有合同条款也适用于原告，并约定若被告扬州公司违约，原告可以要求十五冶项目部直接支付工程款。十五冶阳谷祥光铜业项目部经理***代表十五冶以见证人的身份在合同上签了字。合同签订后，原告组织工人正常施工，原告承包的工程于2011年9月份完工，并经验收合格。经被告十五冶第二工程有限公司核算，原告承包的工程的总工程价款为1326394元。施工期间，十五冶第二工程有限公司安排原告对电解车间行车轨道进行紧固，施工费为15000元，该款项约定通过被告扬州公司账户支付给原告，上述两项费用扣除扬州公司7％的管理费后，应当支付给原告工程款1247496.42元。另原告又为被告扬州公司电解车间制作电解阳极泥箱六台，每台重0.4吨，合同总价为5760元；制作冷凝水槽2台，每台3吨，合同总价为14400元，以上原告施工所得工程款总数应为1267656.42元。据原告了解，十五冶已于2012年5月29日将上述工程款支付给被告扬州公司，但是否支付该款原告并不清楚。至2013年2月份，被告扬州公司仅通过其项目经理***支付工程款990000元。经原告多次催要，被告扬州公司于2015年2月份又通过***支付工程款10000元，剩余工程款267656.42元及质保金20000元被告拒不支付。根据2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知的规定，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程款的，应当追加转包人、违法分包人为共同被告。为此，特提起诉讼，请依法判令被告支付工程款及质保金287656.42元及利息；被告支付交通费、住宿费5000元；本案诉讼费用由被告负担。

被告中国十五冶金建设集团有限公司（下称十五冶集团公司）、十五冶第二工程有限公司（下称十五冶二公司）辩称，原告在诉状中将***在前面列为十五冶项目部负责人，而后面又将***的身份变更为项目部经理，前后矛盾，与事实不符。***实际上为我公司项目部经营副经理，并不是项目部经理，*某乙的行为不能代表我公司项目部的意思，仅属于其个人行为。***不是项目经理，其行为不能视为承包人的行为。***以个人身份作为见证人是无法确定所签合同是否合法有效的。原告在诉状最后所列举的最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释，我公司只与扬州公司存在承包关系，与原告不存在任何关系，实际施工人是扬州公司，不是原告。

被告扬州市安装防腐工程有限公司（下称扬州公司）辩称，扬州公司从未与原告签订过任何合同。据了解，第三人与原告仅仅是劳务分包关系，不存在项目分包合同关系和实际施工关系。扬州公司与原告也没有实际施工关系，如签证、验收、结算、支付工程款等任何行为和联系。扬州公司从未向原告支付过任何工程款。原告诉称的十五冶集团公司于2012年5月29日将工程款支付给扬州公司没有任何证据。

第三人***辩称，原告没有证据证明拖欠工程款，依法应驳回其诉讼请求。本人只是扬州公司的劳务承包人，本人与原告签订的合同是违法分包，因为十五冶和扬州公司都不同意，所以，也没有实际履行。本人只是将所承包的部分劳务指派给原告负责，相当于作业班组，同时也无权分包或转包。工程结束时，本人早已将劳务工资99万元支付给原告，双方没有任何异议。据本人所知，十五冶从未将该工程中任何项目独立承包给原告施工，仅仅与扬州公司有承包关系，***并不是十五冶的项目经理，不能代表十五冶。

经审理查明：2010年3月28日，被告十五冶集团公司与被告扬州公司签订《建设工程施工（专业）分包合同》，被告十五冶集团公司为发包人，被告扬州公司为劳务承包人，劳务承包项目经理为第三人***。第三人***作为被告扬州公司的委托代理人与被告十五冶集团公司签订上述合同。2011年1月8日，原告（乙方）与第三人***（甲方）签订了《工程承包合同》，载明：经中国十五冶阳谷祥光铜业项目部介绍，甲方将祥光铜业电解二期净液工艺安装项目分包给乙方。双方约定：乙方向甲方缴纳合同价款的7％作为管理费；十五冶项目部同意向乙方提供结算价格资料，合同项目由乙方与十五冶项目部之间独立核算；十五冶项目部经甲方公司账户向乙方支付工程款，甲方应在到帐后5日内支付给乙方，支付工程款时扣除同期管理费；尾款在结算后一个月内通过甲方支付给乙方；合同保证金为贰万元。***系十五冶祥光铜业项目部经营副经理，其代表十五冶祥光铜业项目部作为见证方在合同上签字。原告于2011年8月20日向第三人***缴纳质保金20000元，现未返还给原告。合同签订后，原告对相关工程进行施工，工程完工后，原告在第三人***处支取工程款100万元。2012年9月14日，*某乙为原告出具了山东阳谷净液安装工程结算表，并注明：山东阳谷祥光铜业二期电解安装工程中净液车间（***外联队施工），在分包结算中结算值为1326394元，轨道紧固审核值为15000元。扣除被告扬州公司7％的管理费，被告扬州公司应向原告支付1247496.42元。被告扬州公司已支付给原告100万元，尚欠原告247496.42元。

另查明，十五冶第二工程公司于2011年5月18日变更为十五冶第二工程有限公司。原告要求被告扬州公司自2012年4月29日起，按年利率6.31％支付利息。

上述事实有原、被告的*述及下列证据在卷佐证：

原告提交的《工程承包合同》一份、质保金收条一份、山东阳谷净液安装工程结算表一份、《建设工程施工（专业）分包合同》一份、汇签表一份、申请报告一份、净液安装工程计价表一份、录音光盘（附书面材料）一份。以上证据均经庭审质证，可以作为本案认定事实的依据。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行合同义务。第三人***系被告扬州公司项目经理，其行为应视为被告扬州公司的行为，行为后果由被告扬州公司承担。原告与第三人签订《工程承包合同》后，已按约定施工完毕，故被告扬州公司应支付给原告相应的工程款。原告施工的工程款共计1341394元，扣除原告应向被告扬州公司缴纳的管理费，被告扬州公司应支付给原告1247496.42元。被告扬州公司已支付给原告1000000元，还应支付给原告247496.42元。原告未提交证据证明被告十五冶二公司向被告扬州公司支付工程款的具体时间，故对原告要求被告扬州公司自2012年4月29日起，按年利率6.31％支付利息的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付的利息应自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。现原告已施工完毕，被告扬州公司应将质保金20000元返还给原告。原告对其主张的其他工程款未提交证据予以支持，故对原告的该部分主张本院不予支持。原告要求被告支付的交通费、住宿费5000元，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告扬州市安装防腐工程有限公司于判决生效后十日内偿还原告***工程款247496.42元及利息（利息自2015年11月19日至判决确定给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

被告扬州市安装防腐工程有限公司于判决生效后十日内返还原告***质保金20000元。

驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5615元，诉讼保全费2320元，由被告扬州市安装防腐工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判长***

审判员***

人民陪审员***

二〇一六年八月二十九日

书记员布乃旺