重庆方泰建筑劳务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6627号

上诉人（原审原告）：重庆方泰建筑劳务有限公司，住所地：重庆市江北区海尔路199号16幢9-2，统一社会信用代码：91500105753061115T。

法定代表人：李方文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗荣，四川程信律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：***，女，1968年3月28日出生，苗族，贵州省务川县人，住贵州省务川仡佬苗族自治县。

委托诉讼代理人：李良国，贵州山一（绥阳）律师事务所。

委托诉讼代理人：张兴涛，贵州山一（绥阳）律师事务所。

被上诉人（原审被告）：贵州天幕建筑装饰工程有限公司，住所地州省遵义市汇川区厦门路还房工程4号楼，统一社会信用代码：91520300697521403J。

法定代表人：王守举，该公司总经理。

上诉人重庆方泰建筑劳务有限公司（以下简称方泰公司）、***因与被上诉人贵州天幕建筑装饰工程有限公司（以下简称天幕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

方泰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由天幕公司和***共同返还方泰公司工程款655303.65元；二、上诉费、保全费由天幕公司和***承担。事实和理由：一审中，天幕公司并未出示内部承包协议，也未进行质证，一审法院就直接采信，且该协议并非挂靠协议，一审认定***与天幕公司系挂靠关系并无依据。天幕公司与方泰公司签订的涉案门窗安装合同，并授权***全权负责涉案项目门窗安装、栏杆等工程的联系、合同签订、工程款拨付等活动，并承诺由此产生的法律责任由被上诉人天幕公司承担。一审法院认定该合同对天幕公司没有法律约束力错误。

***辩称，请求驳回方泰公司上诉请求。一、答辩人确实是借用天幕公司与方泰公司签署的项目承包合同，合同名字是遵义新浦新桂园项目合同，并且实际施工人也是答辩人，方泰公司的诉讼请求不合法，应当予以驳回。二、一审在判决中明确认定了该合同无效，但又支持了该合同中约定的16%的管理费，因此明显存在适用法律不当，存在故意偏袒方泰公司之嫌。三、涉案工程的总包方是中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司，项目的业主方是遵义市第四中学和遵义市新区房地产开发有限公司，现在变更为乔新置地有限责任公司。涉案合同履行过程中，中建珠海分公司、遵义市新区房地产开发有限公司与***直接进行工程的结算和项目验收事项的交涉。一审在明显知晓该案的项目总包方和发包方没有参与诉讼的情况下，仍然进行审理，导致一审程序违法，没有查明相关事实。

***上诉请求：一、撤销一审判决，驳回方泰公司一审的全部诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由方泰公司和天幕公司承担。事实和理由：一、涉案合同是挂靠形式的协议，本身就是个显失公平的协议，不合理地加重天幕公司的责任，加之在合同履行过程中，完全是上诉人代方泰公司履行的，方泰公司根本没有尽任何义务，现合同被认定无效，在此情形下一审判决“支持被上诉人收取16%的管理费、***另行承担税金155167.03元以及审计费用95547.73元”，违背了公平原则，极度的显失公平。二、一审程序严重违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人（项目发包人乔新置地有限责任公司及该项目第一承包人中建四局珠海分公司）；三、一审判决违背了合同的相对性原则。既然认定合同无效，该项目就应该判决由实际施工人与项目建设方乔新置地有限责任公司进行决算，这才符合最高院关于实际施工人的司法解释精神。四、一审判决根据合同法第四十九条的规定，认定杨朝鹏以***的名义签署《新桂园项目门窗工程结算书》的行为属于表见代理系法律适用错误。杨朝鹏的代理行为只能代表天幕公司，而非***。五、杨朝鹏代***的签字行为系无权代理，***对此是拒绝追认的，据此，《新桂园项目门窗工程结算书》对***不发生效力。六、***以实际施工人名义所做的两个案涉工程均已验收合格，且移交使用,经***与方泰公司对账确认工程款为5251378.15元，截止2021年4月8日，方泰公司已支付工程款4650000元，尚欠工程款601378.15元。对此，基于***与方泰公司所签协议是无效协议，***已经起诉到一审法院，对此，***曾向一审法院提出中止审理的申请，但一审未依法予以中止本案审理，明显程序违法。

方泰公司辩称，一、双方合同第六条明确约定管理费的收取和支付方式，答辩人实际也按照合同约定提供了相应的设备设施，答辩人提供了道路、水电、临时围墙、对方职工的宿舍、完成办税手续等，故双方约定的16%的管理费答辩人依法可以收取。二、税金应由***承担，在合同第六条第二点有约定，审计费用也是该条约定。三、答辩人认为***申报的工程款太高，造成答辩人承担了一些审计费用，故其应当承担相应的审计费用。三、***所称遗漏当事人的问题，天幕公司、***都没有追加发包方、总包方，因此并不是法律适用不当。况且发包方在本案中支付款项给答辩人，与***无关。四、***在一审中当庭认可，因其住院让其丈夫杨朝鹏代理其工程结算。

天幕公司未发表答辩意见。

方泰公司起诉请求：要求天幕公司返还工程款420306元；本案诉讼费、保全费由天幕公司承担。一审审理中，方泰公司变更第一项请求为要求天幕公司返还工程款655303.65元，同时要求***与天幕公司共同承担。

一审法院认定事实：2015年3月20日，***与天幕公司签订《内部承包协议》，约定由项目经理***承包遵义新蒲新桂园门窗安装、栏杆等工程，还对双方权利义务及结算办法进行了明确。2015年3月23日，***持《委托书》代表天幕公司（乙方）与方泰公司（甲方）签订《遵义新蒲新桂园项目门窗安装工程合同》，约定甲方将遵义新蒲新桂园门窗安装、栏杆等工程发包给乙方施工。根据甲方与投资人签订的《遵义新蒲新桂园工程项目施工总承包合同》的条款，甲方把上述承包范围内的安装工程包括但不限于包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工和综合治理、包机械设备操作用工（持证）、包现场电工（持证）、包治安、包管理、包风险、包验收、包缺陷修复、包设计变更施工、包其他承包单位的配合、包现场形象、包经营行为并实行独立核算，在上交管理费和税费后，节约自留、超支不补的方式将该工程全过程承包给乙方。关于管理费收取及工程款支付明确：1、甲方为整个项目提供必要的环境保护、安全文明设施、临时围墙、现场临时道路、安全防护、安全通道等现场现有的设施、设备；2、乙方按工程结算总价的16%向甲方交纳管理配合费。（本分包工程税金另由乙方按工程所在地税务局规定费率缴纳，不包含于此管理费中）；工程总结算价以甲方（结算需乙方编制，与建设单位核对）与建设单位就乙方承包范围的工程结算价为准；3、工程水电费已经包含在上交管理费用中，甲方提供现有临时设施...5、上缴政府相关部门、行业主管部门的各项安装工程费用，全部由乙方负责承担，不包含在上交各种费用之内。6、工程付款按甲方与业主方所签订的合同付款方式按比例扣除各项费用后进行工程款的支付，还约定了其他权利义务。该合同由双方签字并盖章。

期间，方泰公司以借支形式支付工程款4250000元，相关借支手续除2016年1月22日1000000元由***、2015年9月21日100000元由案外人李晓琳办理外，其余借支手续由***之夫杨朝鹏办理，但均由天幕公司出具了《收据》。

2018年12月6日，杨朝鹏以***名义在《新桂园项目门窗工程结算书》中“天幕公司”处签字，该结算书载明：

序

号

项目名称

金额（元）

备注

1

门窗上报结算价

70077530.48

2

审计最终确认门窗结算

4458822.76

3

门窗审减金额

2618707.72

4

门窗应交管理费

713411.64

管理费合同约定为结算金额的16%

5

门窗应交税金

155167.03

税金为3.48%

门窗审计费

95547.73

审减超出10%部分按审减金额5%收取

新桂园门窗最终结算

3494696.35

最终结算=审计最终确认结算书-管理费-税金-审计费

同时，杨朝鹏以***名义在天幕公司核对人处签名，确认收到方泰公司新桂园项目门窗工程款4150000元（保证金100000元冲减借支款后），还以***名义在承诺书上承诺人天幕公司委托人处签字，分别向中国建筑第四工程局有限公司并中国建筑第四工程局有限公司珠海公司遵义分公司及方泰公司出具打印件《承诺书》确认该工程的《结算书》结算金额为3494696.35元，并认可《结算书》中所列的结算金额。

另查明，新蒲新区新桂园建设项目由遵义市新区房地产开发有限公司发包，中国建筑第四工程局有限公司总承包，方泰公司分包取得涉案门窗等工程。新蒲新区新桂园建设项目于2018年6月15日审计完毕，铝合金门窗、栏杆审定金额为4458822.76元。

一审庭审中，天幕公司及***对审计最终确认门窗款4458822.76元并无异议，但对扣除16%的管理费持有异议。

审理中，方泰公司申请对天幕公司进行财产保全，依据（2021)黔0302民初4059号民事裁定书，于2021年03月25日通过执行系统冻结了天幕公司在交通银行股份有限公司遵义厦门路支行账户尾号9452内的存款人民币430000元(冻结时账号余额为105690.95元，本案作额度冻结）。

一审法院认为，方泰公司与天幕公司签订的《遵义新蒲新桂园项目门窗安装工程合同》属于建设工程施工合同范畴，该合同实质为***挂靠天幕公司与方泰公司签订。通过方泰公司支付工程款及办理结算的情形，可知方泰公司对这一事实是知晓的。因这一法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方所签订《遵义新蒲新桂园项目门窗安装工程合同》无效。虽然双方签订合同无效，但合同已履行完毕，并已验收并审计，为此，双方办理的结算对双方应具有约束力。《新桂园项目门窗工程结算书》系杨朝鹏以***名义办理，未加盖天幕公司印章，但***为该工程的实际施工人，其夫杨朝鹏多次办理借支款项手续，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，方泰公司有理由相信杨朝鹏可以代***办理相关手续，其结算效力对***具有约束力。但杨朝鹏并不能代理天幕公司，且结算书未加盖天幕公司印章，故该结算书对天幕公司无法律约束力。

现方泰公司实际支付工程款4150000元，《新桂园项目门窗工程结算书》确认结算工程款为3494696.35元，***为该工程的实际施工人，相关工程款也由其实际取得，现结算结果对天幕公司并无约束力，故对于方泰公司请求天幕公司退还多支付的工程款，不予支持。对于方泰公司主张***退还多支付的工程款的请求，根据《中华人民共和国合同法》第六条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，***领取工程款超过双方结算款项，则***应当将多领取的费用655303.65元退还方泰公司。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、第三人***在本判决生效之日起十日内返还原告重庆方泰建筑劳务有限公司工程款655303.65元；二、驳回原告重庆方泰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3800元（已减半收取），保全费2670元，由第三人***负担3800元，原告重庆方泰建筑劳务有限公司负担2670元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院根据一审起诉状和一、二审庭审笔录认定如下事实：一审中，方泰公司就新桂园工程和四中二期工程两个工程的超付工程款提起诉讼，后因四中二期工程的结算表方泰公司未签字，方泰公司将四中二期的门窗工程款扣除，变更诉讼请求，仅就新桂园工程提起本案诉讼。

天幕公司与***签订的《内部承包协议》中载明：“发包单位：天幕公司，承包单位：***，为顺利完成遵义新蒲新桂园门窗安装、栏杆等工程，经公司严格考察，决定将本工程交由项目经理***同志承包，为明确甲、乙双方的责、权、利，特签订以下合同条款，望双方共同遵守：一、1、工程名称：遵义新蒲新桂园门窗安装、栏杆等工程；2、工程地点：遵义新蒲新区；……5、合同价款：暂定600万；……8、工程内容：门窗、栏杆安装工程……三、乙方责权……3、一切经济损失和法律责任均由乙方承担；四、经济结算办法……2、乙方必须按月向甲方呈报工程进度报表，并将建设单位审定的工程进度及工程款结算报给甲方，由甲方财务出具手续向建设单位收取工程进度款；3、工程进度款、结算款必须进甲方账户，甲方扣除管理费、税金后拨付给乙方……”

方泰公司系从中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司处分包了涉案工程的劳务部分。

一审庭审中，***和天幕公司均陈述***是挂靠天幕公司与方泰公司签订的涉案新桂园工程的《门窗安装合同》。

***陈述杨朝鹏与涉案工程没有关系，有一天其生病了，就让杨朝鹏代领（工程款）。方泰公司陈述结算表上的签字并非***所签，由于其生病让其丈夫代为签字。

一审中杨朝鹏代表***签字的415万元的付款汇总表上载明支付的工程款为“新桂园项目门窗工程”。二审中，***认可已收到方泰公司415万元涉案工程款，但认为已支付款是针对新桂园工程还是四中二期工程不清楚。双方均认可四中二期工程支付了40万，未包含在前述415万中。

2021年4月，***向红花岗区人民法院提起诉讼，请求判决方泰公司支付其新桂园公司与四中二期工程的剩余工程款601378.15。

本院查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议的焦点为：一、杨朝鹏代***借支工程款以及在《新桂园项目门窗工程结算书》上签字的行为是否对***发生效力；二、***与天幕公司是否存在挂靠关系及涉案新桂园工程的《门窗安装合同》中方泰公司的合同相对方是***还是天幕公司；三、***是否应当向方泰公司支付16%的管理费、税金、审计费等费用；四、本案是否遗漏必要共同诉讼参与人及一审未将本案中止审理是否程序违法。

关于焦点一。***系涉案工程的实际施工人。杨朝鹏作为***之夫，在涉案工程中多次向方泰公司借支工程款项，并在借支凭证上签字，***认可其曾授权杨朝鹏领取工程款，故杨朝鹏与***之间形成委托代理关系。虽然***否认其授权杨朝鹏在《新桂园项目门窗工程结算书》上签字，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，因杨朝鹏在借支款项时具备代理权，故方泰公司有理由相信其在结算书上签字的行为具有代理权。杨朝鹏在结算书上签字的行为构成对***的表见代理，依法对***发生效力。***认为该签字行为对其不能发生效力的上诉理由不能成立，不予采纳。因天幕公司未在该结算书上盖章，杨朝鹏也并非天幕公司的员工，故杨朝鹏仅对***构成有效代理，对天幕公司并未构成有效代理。

关于焦点二。合同相对方是指与合同一方当事人就设立、变更、终止双方民事权利义务达成一致意思表示的相对方。涉案新桂园工程的《门窗安装合同》中有方泰公司与天幕公司的盖章，***作为天幕公司的代表签字。方泰公司主张其合同相对方为天幕公司，但***与天幕公司均主张二者系挂靠关系，***系借天幕公司的名义与方泰公司签订前述协议，方泰公司的真正合同相对方为***。要确定真正的合同相对方，需要审查两个事实，一是前述挂靠事实是否成立，二是方泰公司是否知晓挂靠事实。根据***与天幕公司签订的《内部承包协议》中关于天幕公司将涉案工程发包给***、由***自行施工、自担损失和责任等约定，结合前述《门窗安装合同》履行过程中方泰公司直接向***个人支付工程款并进行结算的事实，***与天幕公司存在挂靠关系及方泰公司知道或应当知道该挂靠关系的事实足以认定。由此，***系方泰公司在案涉《门窗安装合同》中的真正合同相对方。

关于焦点三。虽然***与方泰公司签订的涉案《门窗安装合同》因涉及工程挂靠、违反法律行政法规的强制性规定无效，但《新桂园项目门窗工程结算书》系双方就涉案工程自愿达成的结算协议，属于双方的真实意思表示，依法应作为双方工程款支付的依据。依据结算书载明的内容，管理费、税金和审计费系***自愿同意由方泰公司扣除的费用，***应遵守诚信原则，尊重双方的意思自治。***认为让其承担该部分费用显失公平，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条关于“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，前述结算书系双方自愿达成，并不存在法定的显失公平的构成要件，故其认为其不应承担该部分费用的上诉理由不能成立，不予采纳。根据一审中杨朝鹏代表***签字的涉案新桂园工程的付款汇总表及双方的陈述，已支付的415万元全部为涉案新桂园工程的工程款。一审根据双方的结算协议及已支付款项认定方泰公司已超付655303.65元并判决***返还正确。

关于焦点四。***认为本案应追加项目发包人乔新置地有限责任公司及中建四局珠海分公司作为本案当事人，因本案与该两个公司无关，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，依法不应追加前述公司作为本案当事人。***的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于***认为其已就支付其新桂园公司与四中二期工程的剩余工程款提起诉讼、本案应中止审理的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，因本案审理并不需要以前述案件的审理为依据，故一审法院未中止本案审理程序合法，***的该项上诉请求不能成立，不予采纳。

综上所述，上诉人***和方泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15200元，由上诉人***负担7600元，由上诉人重庆方泰建筑劳务有限公司负担7600元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年十一月二日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇