浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙03民终1257号

上诉人（原审被告）：德力西江南矿业机械集团有限公司，住所地：浙江省乐清市柳市镇象阳工业区。

法定代表人：黄胜洲，系该公司董事长。

委托代理人：刘继忠。

委托代理人：高山。

被上诉人（原审原告）：温州瑞昌装饰建筑工程有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇宁康西路78-86号。

法定代表人：陈明德，系该公司董事长。

委托代理人：***，浙江择法律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：江南矿业集团有限公司，住所地：浙江省乐清市象阳镇府前路103号。

破产管理人：温州华明会计师事务所有限公司，住所地：浙江省温州市锦江路458号汇锦深蓝国际大厦15层。

上诉人德力西江南矿业机械集团有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2015）温乐民初字第298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，2011年8月6日，原告与第三人就坐落于乐清市中心大道（象阳段）的第三人办公楼装饰工程签订《温州市建筑装饰工程施工合同》。合同约定承包范围为图纸及商务标范围内的装修工程，承包方式为包工包料，工期为120天（具体开工日期以合同签约次日算起），合同价款为4380000元。同时，双方约定，合同价款采用固定价格；合同生效后，第三人分四次向原告支付工程款：合同签订后一周内支付原告1000000元，工程完成50%支付工程款1000000元，工程完成90%支付工程款1000000元，工程竣工验收结算后一周内付清余额；工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送达第三人，第三人自接到上述资料28天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在14天内结清尾款；由于第三人原因导致延期开工或中途停工（不能抗拒除外），第三人应补偿原告因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，第三人支付原告500元，第三人不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按拖欠款额的0.1%支付滞纳金。另外，双方约定如第三人的原因或客观存在的实际问题要求变更设计图纸，发生工程量增减以第三人签证为决算依据，并计入竣工决算价中。2012年3月26日，原告与第三人就坐落于乐清市中心大道（象阳段）的第三人生活用房室内装饰工程签订《温州市建筑装饰工程施工合同》。合同约定承包范围为图纸及商务标范围内的装修工程，承包方式为包工包料，工期为自2012年3月27日至2012年6月25日计90天，合同价款为3403372元（含二至六层楼道监控工程）。同时，双方约定，合同价款采用固定价格加／%包干风险系数计算（已计入合同份内），包干风险不包括以下内容：①第三人要求增减的工程量，②预算书外的工程内容，详见预算书；合同生效后，第三人分四次向原告支付工程款：合同签订后一周内支付原告1000000元，工程完成50%支付工程款800000元，工程完成90%支付工程款800000元，工程竣工验收结算后一周内付清余额；工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送达第三人，第三人自接到上述资料28天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在14天内结清尾款；由于第三人原因导致延期开工或中途停工（不能抗拒除外），第三人应补偿原告因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，第三人支付原告500元，第三人不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按拖欠款额的0.1%支付滞纳金。另外，双方约定如第三人的原因或客观存在的实际问题要求变更设计图纸，发生工程量增减以第三人签证为决算依据，并计入竣工决算价中。2012年5月30日，中国德力西控股集团有限公司与第三人签订《合资协议》，约定第三人以其所有的坐落于乐清市柳市镇象阳工业区的涉案房产（不包含室内二次装修价值）作价人民币6040.3万元出资，中国德力西控股集团有限公司以现金出资2588.7万元，共同成立浙江德力西江南矿业有限公司（筹）。2012年6月21日，浙江德力西江南矿业投资有限公司经登记成立，工商登记地址为杭州市西湖区留和路98号。2012年8月6日，涉案房产土地使用权变更登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下。2012年9月11日，浙江德力西江南矿业投资有限公司工商登记地址变更为乐清市柳市镇象阳工业区的涉案房产地址。2012年9月20日，涉案房产房屋所有权转移登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下。2013年8月12日，浙江德力西江南矿业投资有限公司名称变更为德力西江南矿业机械集团有限公司即本案被告。上述合同签订后，原告进场施工。截至2012年8月2日，第三人共向原告支付工程款3400000元。2015年10月29日，浙江金穗工程项目管理有限公司出具浙江金穗[2015]1-105号工程造价咨询报告书。经鉴定，1、涉案房产办公楼装饰工程合同固定造价4380000元，联系单增加部分63123元，原标内工程量未做退出部分45976元，合计4397147元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为4397147/4380000等于100.39%；2、生活用房室内装饰工程合同固定造价3403372元，联系单增加部分27041元，原标内工程量未做退出部分361584元，合计3068829元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为3068829/3403372等于90.17%。原告因本次鉴定支出鉴定费56870元。另查明：1、原告表示，因第三人工程款支付问题，涉案工程于2012年9月20日逐步停工，2012年10月25日左右正式停工；被告表示对于原告停工情况不清楚，2012年9月，第三人外协户将涉案房产门堵住了，原告无法施工。原告表示2012年9月，第三人外协户闹事，将涉案房产门堵住。2、2012年6月21日，被告前身浙江德力西江南矿业投资有限公司经登记成立后，被告未阻止原告就涉案房产进行装修施工。2012年8月6日，涉案房产土地使用权变更登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下后，被告也未阻止原告就涉案房产继续施工。3、被告表示涉案工程被告现陆续恢复使用。

原判认为，原告与第三人于2011年8月6日、2012年3月26日分别签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》，系双方自愿签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。2012年6月21日，第三人以正在进行装修的涉案房产不包括二次装修工程价值入股成立浙江德力西江南矿业投资有限公司即被告前身。被告公司成立后，被告并未阻止原告依照其与第三人签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》就涉案房产继续进行装修施工。2012年8月6日，涉案房产土地使用权变更登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下后，被告也未阻止原告就涉案房产继续施工。并且，本案审理过程中，被告明确表示涉案工程被告现陆续恢复使用，其该表示明显系接受原告的施工成果。被告与第三人虽然没有就《温州市建筑装饰工程施工合同》权利义务的转让签订书面合同，但被告已以其行为表示接受第三人在《温州市建筑装饰工程施工合同》中的权利和义务。因此，该《温州市建筑装饰工程施工合同》对被告具有拘束力，被告应依照合同全面履行。故原告要求确认被告承受第三人与原告分别于2011年8月6日、2012年3月26日签署的《温州市建筑装饰工程施工合同》发包方的权利义务，并要求被告继续履行合同，于法有据，予以支持。关于工程款支付问题。经浙江金穗工程项目管理有限公司鉴定，1、涉案房产办公楼装饰工程合同固定造价4380000元，联系单增加部分63123元，原标内工程量未做退出部分45976元，合计4397147元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为4397147/4380000等于100.39%；2、生活用房室内装饰工程合同固定造价3403372元，联系单增加部分27041元，原标内工程量未做退出部分361584元，合计3068829元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为3068829/3403372等于90.17%。本案办公楼装饰工程和生活用房室内装饰工程均已达合同约定的工程量90%的付款条件即在完成工程量达到90%时，业主单位依照合同约定应支付工程款合计5600000元（办公楼装饰工程3000000元+生活用房室内装饰工程2600000元）。截至2012年8月2日，第三人共向原告支付工程款3400000元。现原告要求被告按照合同约定支付剩余工程款2200000元，于法有据，予以支持。关于停工损失支付问题。本案原告未提供有效证据证明其在涉案工程完成的工程量达到合同约定的付款条件后曾向被告主张工程款支付，被告对此也予以否认。结合本案原、被告就2012年9月第三人外协户将涉案房产门堵住这一事实的陈述，原告提供的证据不足以证明本案停工系被告原因造成，故对原告要求被告支付停工损失的请求，不予支持。关于逾期付款违约金支付问题。本案原告未提供有效证据证明其在涉案工程完成的工程量达到合同约定的付款条件后曾向被告主张工程款支付，并且本案已完成工程量具体比例在本案诉讼过程中才经浙江金穗工程项目管理有限公司确认，故原告要求被告支付逾期付款违约金，于法无据，不予支持。关于鉴定费问题。经鉴定，本案原告已完成工程量已达90%，符合合同约定要求付款的条件，原告因本案鉴定支出的鉴定费56870元应由被告承担。第三人江南矿业集团有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认被告德力西江南矿业机械集团有限公司承受原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司与第三人江南矿业集团有限公司分别于2011年8月6日、2012年3月26日签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》发包方的权利义务。二、被告德力西江南矿业机械集团有限公司继续履行原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司与第三人江南矿业集团有限公司分别于2011年8月6日、2012年3月26日签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》。三、被告德力西江南矿业机械集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司工程款2200000元、鉴定费56870元，合计2256870元，款交本院民一庭转付。四、驳回原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43192元，减半收取21596元，由原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司负担11152元，由被告德力西江南矿业机械集团有限公司负担10444元。

宣判后，德力西江南矿业机械集团有限公司不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、一审认定上诉人承受被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司与江南矿业集团有限公司签订的装饰工程施工合同的权利义务，无事实依据。1、上诉人无法阻止温州瑞昌装饰建筑工程有限公司继续施工。根据原审查明的时间可以判断，上诉人公司设立并获得涉案房产的所有权之前，温州瑞昌装饰建筑工程有限公司的施工应该全部结束了。因江南矿业集团有限公司的外协户在2012年9月将涉案房产堵门，上诉人无法接收并管理涉案房产，直至2015年江南矿业集团有限公司的破产案件经法院审理后。上诉人根本无法阻止被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司继续施工。上诉人2012年“未阻止继续施工”、2015年“陆续恢复使用涉案房产”并不意味着对装修合同的认同，更不是当然地接受江南矿业集团有限公司在装修合同中的权利义务。2、被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司已经且应该继续向江南矿业集团有限公司主张权益。被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司先向江南矿业集团有限公司的破产管理人申报债权，被驳回后起草了诉状准备提起诉讼的事实说明，被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司明知并且认可其与江南矿业集团有限公司存在债权债务关系。截止目前，江南矿业集团有限公司的主体资格仍然处于存续状态。一审却对装修合同的付款义务人没有任何判决条款，实在不可思议。二、温州瑞昌装饰建筑工程有限公司诉求违背基本法律原则，于法无据。温州瑞昌装饰建筑工程有限公司与江南矿业集团有限公司之间签订装饰工程施工合同是基于合同的债权关系，上诉人拥有涉案房产是因为江南矿业集团有限公司将涉案房产作为对上诉人的出资，是基于物权概念。合同的转让（概括承受）必须有法律的明确规定或当事人之间协商一致。首先，上诉人并非装修合同的履行主体，也不存在法律规定的合并和分立情形导致上诉人承担装修合同的权利或义务。其次，时至今日，上诉人未与被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司签订任何相关的书面合同或者协议，未与江南矿业集团有限公司签署任何书面手续，三方之间也从未达成过任何一致意见。最后，即使上诉人在“未阻止继续施工”方面存在过失，也不能由此推定上诉人接受江南矿业集团有限公司在装修合同中的权利义务。被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司早已知晓江南矿业集团有限公司和德力西集团要合资成立新公司，且涉案房产也将被纳入新成立的公司，但其并未与上诉人或江南矿业集团有限公司达成协议就继续施工，同样存在过失。三、被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司的诉求已超过诉讼时效。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，一般为二年。本案中，工程自2012年完工状态已经符合工程款的支付条件，至本案2015年3月4日起诉时已经超过二年，被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司从未向上诉人主张过相应权益。在原审庭审中，上诉人就被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司的起诉请求明确表明被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司可以起诉，但无胜诉权，在随后也寄交了书面代理意见。被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司已经丧失了装修款请求的胜诉权。原审对诉讼时效的抗辩理由，也未在判决中提及。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司的一审诉讼请求。

被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司辩称：一、答辩人与江南矿业集团有限公司签订了两份《温州市建筑装饰工程施工合同》，施工过程中形成了部分工程联系单。合同对工程造价、支付方式、违约责任作了明确详尽的约定，可以作为认定相关事实的依据。二、本案可以认定上诉人在受让涉案房地产后已经概括承受了涉案装饰工程施工合同发包方的权利义务。答辩人一审时提供了《房屋产权登记信息查询证明》、《土地登记档案查询记录》、《房地产估价报告》、《合资协议》、证人王某、张某甲、张某乙的证言，可以证实上诉人在受让江南矿业集团有限公司的房地产后，明知受让价格不包括二次装修部分的价值及装修仍在继续施工的情况下，均没有对答辩人的施工提出过任何异议。证人证言更证实，在施工期间上诉人的法定代表人黄胜洲、股东郑存进等均来到施工现场，不但没有制止答辩人施工，反而向答辩人等施工方催促工期且庭审中也明确表示愿意接受答辩人已经完成的装修成果。可见，不但涉案合同三方存在发包方合同权利义务概括转让的主观意思表示，客观上上诉人也以其在施工过程中行为及对装修成果表示接受的事实表明承受了作为发包方的合同权利义务。三、上诉人无视本案的客观事实，仅以未签署合同权利义务概括转让的书面协议进行抗辩，显然违背客观事实，也有失诚信和公平的基本原则，不能成立。合同法第88条规定了合同权利义务的概括转让，第10条规定合同订立除了书面和口头形式还可以是其他形式，第36、37条规定虽然没有签署相关书面协议，但一方已经履行主要义务，对方表示接受的，合同成立。上诉人以外协户封堵大门导致无法接收和管理涉案房产，以致无法阻止答辩人继续施工的抗辩理由不能成立。答辩人之所以向上诉人主张权利，是基于事后得知二次装修未包括作价款的客观事实。虽答辩人曾向破产管理人申报过债权，但当时并不知道二次装修的价格尚不包括在作价款之中，又基于与上诉人尚未签署权利义务概括转让书面协议的客观事实，只能先行申报破产债权。四、答辩人起诉未超过诉讼时效，上诉理由也缺乏依据。一方面，上诉人在一审答辩状根本未提出诉讼时效上的抗辩。另一方面，乐清市人民法院2012年11月30日受理江南矿业集团有限公司破产案件后，多次向上诉人主张，上诉人均以涉案不动产产权最终归属尚不确定，待破产管理人是否提起出资行为无效之诉及重整是否成功等事实确定后再行处理进行推脱。答辩人一直有向上诉人主张权利，诉讼时效处于中断之中。再者，本案是基于确认合同权利义务概括转让的诉讼，进而一并提出要求支付款项和继续履行合同等其他诉讼请求，而确认之诉不受诉讼时效的限制。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人江南矿业集团有限公司未到庭，也未提供书面答辩意见。

上诉人在二审审理期间提供了以下证据：1、优先偿付申请，证明温州瑞昌装饰建筑工程有限公司2013年1月25日曾提交工程款优先偿付申请，其认可与江南矿业集团有限公司存在债权债务关系。2、异议债权复核书，证明温州瑞昌装饰建筑工程有限公司2013年5月31日曾向江南矿业集团有限公司破产管理人申报债权确认，后被驳回，说明其认可与江南矿业集团有限公司存在债权债务关系；复核书已经明确告知被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司要进一步举证证明工程进度，破产管理人复核的结果是无法确认异议债权金额，而不是不予确认。3、民事起诉状及证据清单，证明温州瑞昌装饰建筑工程有限公司曾准备诉状起诉江南矿业集团有限公司，证明其认可与江南矿业集团有限公司之间存在债权债务关系、诉状第二页明确2012年6月份办公楼已经完成工程量90%、诉状的时间是2013年7月3日。4、解除土地、厂房变更冻结申请书，证明到2015年9月份以后上诉人才能进去查看。5、乐清日报，证明江南矿业为2012年11月30日裁定受理破产案。6、乐清市人民法院情况说明，证明江南矿业集团有限公司将争议房产作价出资70%有可能被法院随时撤销，上诉人是2015年9月份后才能进入涉案房产。

被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司质证认为，上诉人提交的证据不是新证据。对上述证据的形式真实性是认可的，但与本案不具有关联性，证明对象不能成立。证据1-3，当时是基于上诉人和被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司之间缺乏书面合同，也不知道涉案工程价值没有计入出资范围，所以申报了债权。证据4，尽管不动产被查封，但上诉人可以通过法律或其他告知形式表达自己的意见。证据5与本案没有关联性。对证据6无异议。

本院认为，江南矿业集团有限公司未到庭，视为放弃质证的权利。被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司对上述证据的真实性无异议，对其真实性可予认可；至于上诉人上诉主张能否成立，本院将在判决说理部分阐明。

本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，涉案装修合同签订时间分别为2011年8月、2012年3月，而被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司曾于2013年1月25日申报涉案债权，江南矿业集团有限公司的破产管理人于2013年5月31日作出异议债权复核书，被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司已于2015年3月4日提起本案诉讼等事实，结合当事人双方之间并就涉案工程装修装饰合同关系协商一致解除或者终止，故上诉人德力西江南矿业机械集团有限公司主张被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司请求支付装修工程款项已经超过诉讼时效，本院不予支持。上诉人德力西江南矿业机械集团有限公司上诉称因江南矿业集团有限公司的外协户在2012年9月进行堵门，无法接收并管理涉案房产为由，主张其无法阻止被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司继续施工，理由并不充分，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则。根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。该法第三十七条还规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。江南矿业集团有限公司以正在进行装修的涉案房产入股与他人成立上诉人公司，出资范围并未包含涉案房产的装修价值。之后，涉案房产权属变更登记至上诉人公司名下，上诉人依法取得涉案房屋产权。鉴于江南矿业集团有限公司以正在进行装修的涉案房产入股成立上诉人公司，而出资范围又未包含涉案装修价值，结合上诉人公司依法取得涉案房产产权后，其并未阻止被上诉人温州瑞昌装饰建筑工程有限公司依照其与江南矿业集团有限公司签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》就涉案房产继续进行装修施工，上诉人也已实际接受上述装修成果等，原审认定上诉人已以其行为表示接受江南矿业集团有限公司在《温州市建筑装饰工程施工合同》中的权利和义务，并无不当，本院予以维持。上诉人德力西江南矿业机械集团有限公司的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24800元，由上诉人德力西江南矿业机械集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审  判  长   邓习军

审  判  员   厉  伟

代理审判员   丁  虹

二〇一六年四月二十二日   　  　

代书  记员   董丽雅