浙江省乐清市人民法院

民事判决书

（2015）温乐民初字第298号

原告：温州瑞昌装饰建筑工程有限公司。

法定代表人：陈明德，系该公司董事长。

委托代理人：南智慧，系原告公司总经理。

委托代理人：胡仕演，浙江择法律师事务所律师。

被告：德力西江南矿业机械集团有限公司。

法定代表人：黄胜洲，系该公司董事长。

委托代理人：胡斌兵，系被告公司法务经理。

第三人：江南矿业集团有限公司。

破产管理人：温州华明会计师事务所有限公司。

原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司与被告德力西江南矿业机械集团有限公司、第三人江南矿业集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，原告于2015年3月4日向本院起诉，本院于当日受理后，依法由代理审判员包婉莹适用简易程序独任审判。2015年3月18日，被告德力西江南矿业机械集团有限公司就本案提起管辖权异议。本院于2015年3月25日依法驳回了被告德力西江南矿业机械集团有限公司就本案管辖权提出的异议。被告德力西江南矿业机械集团有限公司收到该裁定书后，依法向温州中院提起上诉。温州中院于2015年5月19日作出裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。经原告申请，本院于2015年5月29日就被告德力西江南矿业机械集团有限公司坐落于乐清市中心大道（象阳段）办公楼及生活用房室内装饰工程已完成的工程量占总工程量的比例委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行鉴定。浙江金穗工程项目管理有限公司于2015年6月12日向本院出具说明函，认为鉴定机构仅能出具分部分项工程的比例的鉴定意见，建议本院对鉴定要求进行修改。本院收到该说明函后，于2015年7月14日第一次公开开庭进行了审理。2015年7月22日，本院变更鉴定要求为对被告德力西江南矿业机械集团有限公司坐落于乐清市中心大道（象阳段）办公楼及生活用房室内装饰工程已完成的工程量的造价以及已完成工程量的造价占总工程量造价的比例进行鉴定。2015年10月29日，浙江金穗工程项目管理有限公司向本院出具工程造价咨询报告书。因本案原经办人健康原因，本案转由审判员刘忠敏适用简易程序独任审判，并于2015年11月18日第二次公开开庭进行了审理。原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司的法定代表人陈明德及其委托代理人胡仕演、南智慧、被告德力西江南矿业机械集团有限公司的委托代理人胡斌兵到庭参加诉讼，第三人江南矿业集团有限公司的破产管理人温州华明会计师事务所有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司起诉称：2011年8月6日及2012年3月26日，原告与第三人先后签署了二份《温州市建筑装饰工程施工合同》，约定由原告以包工包料的方式承包第三人位于乐清市中心大道（象阳段）办公楼及生活用房室内装饰工程。其中办公楼装饰工程承包价为4380000元，工程款按约定分四次支付完毕（合同签订后一周内支付1000000元，工程完成50%支付1000000元，工程完成90%支付800000元，工程竣工验收结算后一周内付清余额）。以上两工程承包款合计7783372元，加上在施工过程中追加的施工价款95631元，总计工程款为7879003元。由于办公楼项目因土建未竣工验收，办公用房实际装修工程于2012年4月中旬开始施工，生活用房依约于2012年3月27日开始施工。

在原告施工过程中，因第三人资金周转问题而出现迟延付款的违约行为，导致上述工程延误并出现停工。2012年8月份，在第三人法定代表人郑元同和中国德力西控股集团有限公司胡成中承诺可于2012年8月25日由中国德力西控股集团有限公司支付200万元的前提下，原告恢复施工。但该公司并未依约支付工程款，致使工程再度停工。

现两工程虽因被告拒不支付工程款而未能竣工，但均已完成总工程量95%以上，依照上述合同约定，两工程应付工程款金额为5600000元，原告仅收到两工程的工程款3400000元。

近日，原告了解到，第三人于2012年5月30日已经和中国德力西控股集团有限公司达成以上述不动产出资成立浙江德力西江南矿业投资有限公司的合资协议，并于2012年6月21日成立该公司。同时，涉案房产也于2012年8月6日转移登记到该公司名下。原告还了解到上述不动产作价出资评估时的价值不包括原告投入的二次装修价值。现原浙江德力西江南矿业投资有限公司已于2013年8月12日更名为被告公司。

原告认为，虽然涉案的两份《温州市建筑装饰工程施工合同》系原告和第三人签署，但由于在原告开始施工后不久，该建筑物所有权即转化为被告公司财产，基于装修工程特殊的附着性和不可分割性，建筑物所有权发生转移后，已完成的装修部分产权也毫无异议的发生了转移。同时，被告作为建筑物的所有者和管理者，不但默许原告继续施工，同时还以承诺支付工程款的形式要求原告继续施工，显然被告以事实行为概括承受了上述《温州市建筑装饰工程施工合同》发包方的权利义务，成为实际的发包主体，应依法依约履行上述合同中发包方的义务。综上，原告请求：1、判决被告承受第三人和原告于2011年8月6日和2012年3月26日签署的两份《温州市建筑装饰工程施工合同》发包方的权利义务；2、判决被告继续履行上述两份《温州市建筑装饰工程施工合同》；3、判决被告支付工程款2200000元及停工损失暂定435000元、逾期付款违约金暂定1914000元（自2012年9月1日起，停工损失按每日500元计算，逾期付款违约金按每日拖欠金额的0.1%计算，暂算至2015年2月1日，实际计算至判决确定的履行之日止）。

被告德力西江南矿业机械集团有限公司答辩称：一、被告并非原告所诉称的2011年8月6日及2012年3月26日其与第三人签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》的主体，更不存在概括承受该合同权利义务的相关事实及法律依据。因此，被告非本案适格被告，请求依法裁定驳回原告起诉。首先，本案原告因装饰合同纠纷起诉被告承担支付装修工程款的义务，根据合同的相对性原则，合同只能约束签订合同的主体，不能约束合同主体以外的自然人或法人。本案中，被告并非该合同的签订人，与该合同无任何法律关系，更无承担该合同的任何义务。因此，被告不存在是否承担工程款支付的义务。其次，即使被告由于投资关系受让了装饰工程施工合同的标的物，但无论是事实上或法律上，被告也并未概括承受该合同的权利义务。根据《合同法》第81条、第90条有关合同权利义务概括承受的规定，只有合同各方主体一致同意，或者合同主体一方存在法律上合并、分立的，才会导致合同权利、义务的概括承受。本案中，被告既没有任何权利义务概括承受的意思表示，也不存在与第三人法律主体合并或分立。因此，被告并未成立该装饰合同关系的概括承受。二、根据原告所提供证据，本案第三人应为《温州市建筑装饰工程施工合同》主体，应为本案适格被告，并应承担支付涉案工程价款的法定义务。本案原告与第三人签订了装饰工程合同，第三人作为法人主体具备民事行为能力，其与被告在法律上是完全不同而独立的主体。即便第三人现处于破产案受理中，其民事主体仍然存在，原告有权依据约定及法律规定向其主张工程款。根据《企业破产法》第18条之规定，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行。同时，依据破产法的其他相关规定，无论合同继续履行或解除，原告均有权根据该法有关破产债权申报或法律诉讼的法律规定，依据其与第三人签订的装饰工程合同去确认自身债权。三、原告与第三人所签订装饰工程合同所发生的债权法律关系中，风险及收益均应当由合同法律关系的双方主体相互承受，不能因合同主体一方债务承担能力的减弱或者债权标的物的所有权变动而牵连至合同主体以外的第三人。综上，被告请求驳回原告的起诉。

第三人江南矿业集团有限公司未作陈述，也未提交证据材料。

经审理查明：2011年8月6日，原告与第三人就坐落于乐清市中心大道（象阳段）的第三人办公楼装饰工程签订《温州市建筑装饰工程施工合同》。合同约定承包范围为图纸及商务标范围内的装修工程，承包方式为包工包料，工期为120天（具体开工日期以合同签约次日算起），合同价款为4380000元。同时，双方约定，合同价款采用固定价格；合同生效后，第三人分四次向原告支付工程款：合同签订后一周内支付原告1000000元，工程完成50%支付工程款1000000元，工程完成90%支付工程款1000000元，工程竣工验收结算后一周内付清余额；工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送达第三人，第三人自接到上述资料28天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在14天内结清尾款；由于第三人原因导致延期开工或中途停工（不能抗拒除外），第三人应补偿原告因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，第三人支付原告500元，第三人不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按拖欠款额的0.1%支付滞纳金。另外，双方约定如第三人的原因或客观存在的实际问题要求变更设计图纸，发生工程量增减以第三人签证为决算依据，并计入竣工决算价中。

2012年3月26日，原告与第三人就坐落于乐清市中心大道（象阳段）的第三人生活用房室内装饰工程签订《温州市建筑装饰工程施工合同》。合同约定承包范围为图纸及商务标范围内的装修工程，承包方式为包工包料，工期为自2012年3月27日至2012年6月25日计90天，合同价款为3403372元（含二至六层楼道监控工程）。同时，双方约定，合同价款采用固定价格加／%包干风险系数计算（已计入合同份内），包干风险不包括以下内容：①第三人要求增减的工程量，②预算书外的工程内容，详见预算书；合同生效后，第三人分四次向原告支付工程款：合同签订后一周内支付原告1000000元，工程完成50%支付工程款800000元，工程完成90%支付工程款800000元，工程竣工验收结算后一周内付清余额；工程竣工验收后，原告提出工程结算并将有关资料送达第三人，第三人自接到上述资料28天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在14天内结清尾款；由于第三人原因导致延期开工或中途停工（不能抗拒除外），第三人应补偿原告因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，第三人支付原告500元，第三人不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按拖欠款额的0.1%支付滞纳金。另外，双方约定如第三人的原因或客观存在的实际问题要求变更设计图纸，发生工程量增减以第三人签证为决算依据，并计入竣工决算价中。

2012年5月30日，中国德力西控股集团有限公司与第三人签订《合资协议》，约定第三人以其所有的坐落于乐清市柳市镇象阳工业区的涉案房产（不包含室内二次装修价值）作价人民币6040.3万元出资，中国德力西控股集团有限公司以现金出资2588.7万元，共同成立浙江德力西江南矿业有限公司（筹）。2012年6月21日，浙江德力西江南矿业投资有限公司经登记成立，工商登记地址为杭州市西湖区留和路98号。2012年8月6日，涉案房产土地使用权变更登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下。2012年9月11日，浙江德力西江南矿业投资有限公司工商登记地址变更为乐清市柳市镇象阳工业区的涉案房产地址。2012年9月20日，涉案房产房屋所有权转移登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下。2013年8月12日，浙江德力西江南矿业投资有限公司名称变更为德力西江南矿业机械集团有限公司即本案被告。

上述合同签订后，原告进场施工。截至2012年8月2日，第三人共向原告支付工程款3400000元。

2015年10月29日，浙江金穗工程项目管理有限公司出具浙江金穗[2015]1-105号工程造价咨询报告书。经鉴定，1、涉案房产办公楼装饰工程合同固定造价4380000元，联系单增加部分63123元，原标内工程量未做退出部分45976元，合计4397147元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为4397147/4380000等于100.39%；2、生活用房室内装饰工程合同固定造价3403372元，联系单增加部分27041元，原标内工程量未做退出部分361584元，合计3068829元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为3068829/3403372等于90.17%。原告因本次鉴定支出鉴定费56870元。

另查明：1、原告表示，因第三人工程款支付问题，涉案工程于2012年9月20日逐步停工，2012年10月25日左右正式停工；被告表示对于原告停工情况不清楚，2012年9月，第三人外协户将涉案房产门堵住了，原告无法施工。原告表示2012年9月，第三人外协户闹事，将涉案房产门堵住。2、2012年6月21日，被告前身浙江德力西江南矿业投资有限公司经登记成立后，被告未阻止原告就涉案房产进行装修施工。2012年8月6日，涉案房产土地使用权变更登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下后，被告也未阻止原告就涉案房产继续施工。3、被告表示涉案工程被告现陆续恢复使用。

以上事实有原告营业执照、被告工商登记信息、第三人工商登记信息、组织机构代码证、原告与第三人于2011年8月6日、2012年3月26日分别签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》、商务标投标文件、现场签证联系单、工程量清单报价表、工程联系单、电子汇划收款凭证、中国建设银行网上银行电子回单、银行承兑汇票、合资协议、房屋权属登记信息查询证明、土地登记档案查询记录、建设工程竣工验收报告、房地产估价报告、浙江金穗[2015]1-105号工程造价咨询报告书、温州银行电子回单及原、被告陈述予以证实。

本院认为，原告与第三人于2011年8月6日、2012年3月26日分别签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》，系双方自愿签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。2012年6月21日，第三人以正在进行装修的涉案房产不包括二次装修工程价值入股成立浙江德力西江南矿业投资有限公司即被告前身。被告公司成立后，被告并未阻止原告依照其与第三人签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》就涉案房产继续进行装修施工。2012年8月6日，涉案房产土地使用权变更登记至浙江德力西江南矿业投资有限公司名下后，被告也未阻止原告就涉案房产继续施工。并且，本案审理过程中，被告明确表示涉案工程被告现陆续恢复使用，其该表示明显系接受原告的施工成果。被告与第三人虽然没有就《温州市建筑装饰工程施工合同》权利义务的转让签订书面合同，但被告已以其行为表示接受第三人在《温州市建筑装饰工程施工合同》中的权利和义务。因此，该《温州市建筑装饰工程施工合同》对被告具有拘束力，被告应依照合同全面履行。故原告要求确认被告承受第三人与原告分别于2011年8月6日、2012年3月26日签署的《温州市建筑装饰工程施工合同》发包方的权利义务，并要求被告继续履行合同，于法有据，本院予以支持。

关于工程款支付问题。经浙江金穗工程项目管理有限公司鉴定，1、涉案房产办公楼装饰工程合同固定造价4380000元，联系单增加部分63123元，原标内工程量未做退出部分45976元，合计4397147元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为4397147/4380000等于100.39%；2、生活用房室内装饰工程合同固定造价3403372元，联系单增加部分27041元，原标内工程量未做退出部分361584元，合计3068829元；该工程已完成工程量占总工程量的比例为3068829/3403372等于90.17%。本案办公楼装饰工程和生活用房室内装饰工程均已达合同约定的工程量90%的付款条件即在完成工程量达到90%时，业主单位依照合同约定应支付工程款合计5600000元（办公楼装饰工程3000000元+生活用房室内装饰工程2600000元）。截至2012年8月2日，第三人共向原告支付工程款3400000元。现原告要求被告按照合同约定支付剩余工程款2200000元，于法有据，本院予以支持。

关于停工损失支付问题。本案原告未提供有效证据证明其在涉案工程完成的工程量达到合同约定的付款条件后曾向被告主张工程款支付，被告对此也予以否认。结合本案原、被告就2012年9月第三人外协户将涉案房产门堵住这一事实的陈述，原告提供的证据不足以证明本案停工系被告原因造成，故对原告要求被告支付停工损失的请求，本院不予支持。

关于逾期付款违约金支付问题。本案原告未提供有效证据证明其在涉案工程完成的工程量达到合同约定的付款条件后曾向被告主张工程款支付，并且本案已完成工程量具体比例在本案诉讼过程中才经浙江金穗工程项目管理有限公司确认，故原告要求被告支付逾期付款违约金于法无据，本院不予支持。

关于鉴定费问题。经鉴定，本案原告已完成工程量已达90%，符合合同约定要求付款的条件，原告因本案鉴定支出的鉴定费56870元应由被告承担。

第三人江南矿业集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、确认被告德力西江南矿业机械集团有限公司承受原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司与第三人江南矿业集团有限公司分别于2011年8月6日、2012年3月26日签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》发包方的权利义务。

二、被告德力西江南矿业机械集团有限公司继续履行原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司与第三人江南矿业集团有限公司分别于2011年8月6日、2012年3月26日签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》。

三、被告德力西江南矿业机械集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司工程款2200000元、鉴定费56870元，合计2256870元，款交本院民一庭转付。

四、驳回原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费43192元，减半收取21596元，由原告温州瑞昌装饰建筑工程有限公司负担11152元，由被告德力西江南矿业机械集团有限公司负担10444元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

 

 

 

 

审判员     刘忠敏

二〇一五年十二月十五日     　  　

此件与原本核对无异

书记员     於丹建