大理满江鸿海景酒店有限公司、温州市旭阳艺术装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云29民终987号

上诉人（原审原告、反诉被告）：大理***海景酒店有限公司，住所地大理经济开发区满江片区红山路西侧，统一社会信用代码91532900309621008H。

法定代表人：米勤瑞，执行董事。

委托诉讼代理人：席玲玲，山西金贝律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人：赵子涛，山西金贝律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市旭阳艺术装饰工程有限公司，住所地浙江省泰顺县三魁镇战州村溪坪洋，统一社会信用代码91330329733814773E。

法定代表人：徐雅曼，董事长。

上诉人（原审被告、反诉原告）：温州木石装饰有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区黎明西路110号（5号楼308室），注册号330302000042323。

法定代表人：王大猛，总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：章俊斌，北京京师（温州）律师事务所律师，特别授权代理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：南芳，北京京师（温州）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人大理***海景酒店有限公司（以下简称“***公司”）与上诉人温州市旭阳艺术装饰工程有限公司（以下简称“旭阳公司”）、上诉人温州木石装饰有限公司（以下简称“木石公司”）装饰装修合同纠纷一案，均不服大理市人民法院（2017）云2901民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1．撤销原审判决第四项，改判为：被上诉人木石公司返还上诉人工程款289221.85元；2．撤销原审判决第五项；3．请求支持对大理州建筑工程司法鉴定中心大建司鉴字【2017】120号司法鉴定意见书（客房通道、一楼区域的工程造价部分）、大建司鉴字【2017】121号司法鉴定意见书重新鉴定，依法确认被上诉人实际完成的客房通道、一层区域及搜乐堂、厨房、消防楼梯的工程造价；4．判决一审本诉、反诉诉讼费用、鉴定费用及二审诉讼费、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决将大理州建筑工程司法鉴定中心大建司鉴字【2017】120号司法鉴定意见书（客房通道、一楼区域的工程造价部分）、大建司鉴字【2017】121号司法鉴定意见书作为客房通道、一楼区域及搜乐堂、厨房、消防楼梯的工程价款结算依据，事实认定错误。负责鉴定的五位鉴定人员均不具备工程造价鉴定事项执业资格，不符合鉴定人员资格要求。根据《司法鉴定程序通则》第18条的规定，大理州建筑工程司法鉴定中心所指派的鉴定人员应当为具有工程造价鉴定事项执业资质的司法鉴定人员，根据《司法鉴定人登记管理办法》和《注册造价工程师管理办法》的规定，从事工程造价司法鉴定人员，必须取得注册造价师资格和工程造价纠纷《司法鉴定许可证》，而本案负责鉴定的五位鉴定人员均不具备注册造价师资格和工程造价纠纷《司法鉴定许可证》。2.大建司鉴字【2017】120号司法鉴定意见书和大建司鉴字【2017】121号司法鉴定意见书，未由司法鉴定人员签名，不符合法律规定。根据《司法鉴定程序通则》第37条规定，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人员签名，但上述两份司法鉴定意见书中，鉴定人员胡人虎、陈若刚、张银燕、卢刚未签名。二、上诉人超付的工程价款，应由木石公司返还给上诉人，一审判决由旭阳公司返还，事实认定错误。被上诉人旭阳公司并未参与涉案工程任何施工活动，亦未派驻任何管理人员，涉案工程的权利、义务事实上由木石公司享有和承担，结算付款亦应在上诉人与木石公司之间进行。三、一审判决未支持上诉人重新鉴定申请，程序错误。

旭阳公司、木石公司共同答辩称，1．本案不符合肢解分包的法律规定，合同合法、有效。一审判决认定合同无效是错误的；2．本案的鉴定报告都不能作为证据使用，鉴定报告是相互矛盾，上诉人之间也是互相不认可的，应该以当事人意思为主的合同为主；3.一审法院判决旭阳公司返还工程款违背了不告不理的原则，***公司没有提起工程款要返还的诉请。

旭阳公司上诉请求：1．撤销原审判决第二项、第四项；依法改判为被上诉人***公司向上诉人支付工程款379896元，质保金245784元，并承担逾期支付工程款及质保金的利息；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.2015年9月10日，上诉人便向被上诉人提交了《工程竣工验收报告》及竣工图等完整的技术档案和施工管理资料，既然已经提交过，便不存在重复提交，原审判决旭阳公司向***公司交付编号为20150323-2的竣工图等完整的技术档案和施工管理资料没有事实依据。2．一审判决旭阳公司返还***公司289221.85元系事实认定不清，适用法律错误。编号为20150323-2的《建筑装饰工程施工合同》是单价固定，总价确定的合同，双方对147个客房装饰、装修的价款是双方确定并认可的。涉案合同约定的4915680元的工程款是基于双方多次谈判后的友情价格，对上诉人而言，这样的价格明显是成本价，而鉴定机构作出的鉴定意见书，认定该工程造价为4000778.15元，这样的价格对上诉人而言是极不公平的；3．上诉人主张被上诉人***公司向上诉人支付工程款379896元，质保金245784元，并承担逾期支付工程款及质保金的利息有事实及法律依据。涉案合同价款为4915680元，旭阳公司已经按照合同约定完成装修，被上诉人已经支付工程进度款429万元，按合同约定竣工验收付至合同总价款的95%，现尚有379896元，合同价款5%的质保金245784元期限已届满，被上诉人***公司应当支付。

木石公司上诉请求：1．撤销原审判决第一项、第三项；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1．一审判决木石公司为***公司开具金额为8990000元的发票系事实认定不清，适用法律错误。上诉人木石公司已经为被上诉人开具了金额为7640327元的发票，而一审法院又以发票并非木石公司开具不予确认，没有事实及法律依据；2.2015年9月25日，上诉人便向被上诉人提交了《工程竣工验收报告》及竣工图等完整的技术档案和施工管理资料，既然已经提交过，便不存在重复提交，原审判决木石公司向***公司交付竣工图等完整的技术档案和施工管理资料没有事实依据。

***公司答辩称，1．双方签订的合同无效，根据原审调查事实，旭阳公司认可实际施工方是木石公司；2．本案合同约定的是据实结算，双方没有经过结算，只有经过鉴定才能确定工程造价。根据鉴定报告来看，我方支付给旭阳公司的工程款是超付的，一审判决返还超付工程款符合法定程序。3．旭阳公司、木石从未向***公司提交涉案的竣工图等完整的技术档案和施工管理资料，应当按照合同约定履行义务。

***公司向一审法院起诉请求：1．判令被告旭阳公司支付原告迟延完工违约金66,000元；2．判令被告木石公司支付原告迟延完工违约金100,000元；3．判令被告木石公司为原告开具金额为8,990,000元的建筑业发票；4．判令被告木石公司提供建筑装饰装修工程专业承包资质；5．判令被告木石公司以在报纸上刊登公开道歉声明的方式恢复原告商业信誉，并赔偿原告经济损失1,000,000元；6．判令被告旭阳公司、木石公司为原告提供编号20150323-2合同项下工程的竣工结算书、竣工图、原材料合格证、装饰装修材料进场试验报告、材料设备使用说明、零部件和备件等完整的技术档案和施工管理资料，并配合原告进行竣工验收、结算；7．判令被告木石公司为原告提供编号20150323-1、20150706-1合同项下工程的竣工结算书、竣工图、原材料合格证、装饰装修材料进场试验报告、材料设备使用说明、零部件和备件等完整的技术档案和施工管理资料，并配合原告进行竣工验收、结算；8．本案诉讼费及鉴定费由被告旭阳公司、木石公司承担。

旭阳公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告***公司支付工程款379,896元、质保金245,784元，并承担逾期支付工程款及质保金的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，自2015年9月10日起至款项付清之日止）；2．判令反诉被告***公司支付违约金737,352元；3．本案诉讼费用由反诉被告***公司承担。

木石公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告***公司支付工程款1,255,575元以及利息33,586元、违约金1,000,000元；2．判令反诉被告***公司支付新增项目工程款531,436.6元；3．本案诉讼费用及鉴定费由反诉被告***公司承担。

一审法院认定事实：2015年3月23日，原告与被告旭阳公司签订编号为20150323-2的《建筑装饰工程施工合同》，约定原告将位于大理市满江片区的潮漫酒店房间部分装饰装修施工工程以包工包辅料的方式发包给被告旭阳公司。合同中关于价款的约定为：总价款暂定4915680元，如变更施工内容、材料，应经双方事前协商同意，变更部分的工程款按实计算；关于价款支付方式的约定为：工程进度款为总价款的87%（原告应于被告旭阳公司的施工人员进驻工地之日预付总价款的20%作为备料款，备料款从进度款中扣除），被告旭阳公司在每月25日前将进度款上报给原告，原告于5个工作日内计量后凭工程收据在3个工作日内支付，竣工验收时付至95%，剩余的5%为质保金，工程竣工验收一年内无质量问题的，原告应支付给被告旭阳公司4%，其余的1%待保修期满且无质量问题时付清；关于工期的约定为：工期自2015年4月10日起至2015年8月25日止。如因被告旭阳公司的原因导致工期延误，则延误1个月内的，其应支付原告每天2000元的违约金，超过1个月的，其应支付原告每天工程总价款1%的违约金；关于工程验收的约定为：工程竣工后，被告旭阳公司应及时通知原告，原告应于接到书面通知后7个工作日内组织验收。如未经验收、结算，原告提前使用、自行入住，则由此造成的无法验收及相应损失由原告承担；关于保修期的约定为：工程竣工验收合格后，双方应签订《工程保修单》，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，供热、供冷系统的保修期为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装的保修期为2年，装修工程的保修期为2年。保修期内由于被告旭阳公司施工不当造成的质量问题，被告旭阳公司应在接到原告维修要求后3日内无偿维修，否则原告可自聘人员进行维修，费用从质保金中扣除，不足部分原告有权追偿；关于驻工地代表的约定：原告指派张慧为驻工地代表，被告旭阳公司指派沈阿银为驻工地代表。

2015年3月23日，原告与被告木石公司签订编号为20150323-1的《建筑装饰工程主材代购合同》，约定原告将位于大理市满江片区的潮漫酒店房间部分装饰装修施工工程以主材代购的方式发包给被告木石公司。合同中关于价款的约定为：总价款暂定5880000元，如变更施工内容、材料，应经双方事前协商同意，变更部分的工程款按实计算；关于价款支付方式的约定为：工程进度款为总价款的87%（原告应于被告木石公司的施工人员进驻工地之日预付总价款的20%作为备料款，备料款从进度款中扣除），被告木石公司在每月25日前将进度款上报给原告，原告于5个工作日内计量后凭工程收据在3个工作日内支付，竣工验收时付至95%，剩余的5%为质保金，工程竣工验收一年内无质量问题的，原告应支付给被告木石公司4%，其余的1%待保修期满且无质量问题时付清；关于工期的约定为：工期自2015年4月10日起至2015年8月25日止。如因被告木石公司的原因导致工期延误，则延误1个月内的，其应支付原告每天2000元的违约金，超过1个月的，其应支付原告每天工程总价款1%的违约金；关于工程验收的约定为：工程竣工后，被告木石公司应及时通知原告，原告应于接到书面通知后7个工作日内组织验收。如未经验收、结算，原告提前使用、自行入住，则由此造成的无法验收及相应损失由原告承担；关于保修期的约定为：工程竣工验收合格后，双方应签订《工程保修单》，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，供热、供冷系统的保修期为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装的保修期为2年，装修工程的保修期为2年。保修期内由于被告木石公司施工不当造成的质量问题，被告木石公司应在接到原告维修要求后3日内无偿维修，否则原告可自聘人员进行维修，费用从质保金中扣除，不足部分原告有权追偿；关于驻工地代表的约定：原告指派张慧为驻工地代表，被告木石公司指派沈阿银为驻工地代表。

2015年7月6日，原告与被告木石公司签订编号为20150706-1的《建筑装饰工程主材代购合同》，约定原告将位于大理市满江片区的潮漫酒店客房通道及一层区域装饰装修施工工程以包工包料的方式发包给被告木石公司。合同中关于价款的约定为：总价款暂定3537000元，如变更施工内容、材料，应经双方事前协商同意，变更部分的工程款按实计算；关于价款支付方式的约定为：工程进度款为总价款的95%（原告应于被告木石公司的施工人员进驻工地之日预付总价款的30%作为备料款，备料款从进度款中扣除），被告木石公司在每月25日前将进度款上报给原告，原告于5个工作日内计量后凭工程收据在3个工作日内支付90%，竣工验收合格后，原告应付清全部工程款给被告木石公司；关于工期的约定为：工期自2015年7月1日起至2015年9月10日止。如因被告木石公司的原因导致工期延误，则延误1个月内的，其应支付原告每天2000元的违约金，超过1个月的，其应支付原告每天工程总价款1%的违约金；关于工程验收的约定为：工程竣工后，被告木石公司应及时通知原告，原告应于接到书面通知后7个工作日内组织验收。如未经验收、结算，原告提前使用、自行入住，则由此造成的无法验收及相应损失由原告承担；关于保修期的约定为：工程竣工验收合格后，双方应签订《工程保修单》，供热、供冷系统的保修期为2个采暖期、供冷期，电气管线、给排水管道、设备安装的保修期为2年，装修工程的保修期为2年。保修期内由于被告木石公司施工不当造成的质量问题，被告木石公司应在接到原告维修要求后3日内无偿维修，否则原告可自聘人员进行维修，费用从质保金中扣除，不足部分原告有权追偿；关于驻工地代表的约定：原告指派张慧为驻工地代表，被告木石公司指派沈阿银为驻工地代表。

2015年9月15日，原告（甲方）与被告旭阳公司、木石公司（乙方）签订《补充合同》，约定甲方支付乙方800,000元工程款，乙方在收到甲方该款项后开具4,000,000元正规发票，乙方应于2015年9月20日前完成装修工程（含原合同约定的工程项目及新增工程项目，消防楼梯及搜乐堂部分因工序要求9月23日完工，个别非标材料因物流和不可抗力因素最迟9月25日完工），保证潮漫酒店2015年9月28日开业；乙方应配合甲方进行消防验收；酒店交付开业后，甲乙双方履行合同流程、验收付款。

前述合同签订后，被告旭阳公司、木石公司组织工人对潮漫酒店进行了装饰装修施工。经云南华云工程造价司法鉴定所鉴定，编号为20150323-2的《建筑装饰工程施工合同》项下装饰装修工程造价为4,000,778.15元，编号为20150323-1的《建筑装饰工程主材代购合同》项下装饰装修工程造价为5,336,824.02元；经大理州建筑工程司法鉴定中心鉴定，编号为20150706-1的《建筑装饰工程主材代购合同》项下装饰装修工程造价为3,516,941元。施工中，被告木石公司增加装修了一楼搜乐堂、厨房、消防楼梯以及三个豪华套间、两个普通套间，经大理州建筑工程司法鉴定中心鉴定，一楼搜乐堂、厨房、消防楼梯装饰装修工程造价为531,436.6元，原告与被告木石公司均认可三个豪华套间及两个普通套间的装饰装修工程造价为828,575元。原告向大理州建筑工程司法鉴定中心支付了鉴定费67,621.44元，向云南华云工程造价司法鉴定所支付了鉴定费89,700元，被告木石公司向大理州建筑工程司法鉴定中心支付了鉴定费13,000元。

2015年9月10日，被告旭阳公司向原告提交了《工程竣工验收报告》，原告接收该报告后未组织验收；2015年9月25日，被告木石公司向原告提交了《工程竣工验收报告》，原告接收该报告后亦未组织验收。2015年9月27日，原告开始使用潮漫酒店。其后，原、被告因工程验收、工程款支付等事宜发生纠纷，经协商、调解未果后诉至一审法院。截至目前为止，原告已支付被告旭阳公司工程款4,290,000元，已支付被告木石公司工程款8,990,000元。

关于原告分别与被告旭阳公司、木石公司签订的合同性质及效力问题。一审法院认为，原告与被告旭阳公司签订施工合同，约定被告旭阳公司进行潮漫酒店房间部分的装饰装修施工，原告支付工程款，双方之间属装饰装修合同关系；原告与被告木石公司签订的两份合同名为主材代购合同，但从约定的内容来看，实质上也是被告木石公司进行潮漫酒店（房间部分以及客房通道、一层区域等）装饰装修施工，原告支付工程款，故双方之间亦属装饰装修合同关系。一审法院认为，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。原告就潮漫酒店装饰装修施工工程分别与被告旭阳公司、木石公司签订数份合同，实际上是将该工程肢解为数个部分，分别发包给被告旭阳公司及木石公司，违反了法律的强制性规定，故均应认定为无效。

关于工程款的问题。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告旭阳公司、木石公司均向原告提交了工程竣工验收报告，原告在未组织验收的情况下即于2015年9月27日开始使用该工程，且至今多年，应视为该工程已经验收合格，原告应当参照合同约定支付被告旭阳公司、木石公司工程价款。原告应支付给被告旭阳公司的工程款为4,000,778.15元，其已支付4,290,000元，多付的289,221.85元，系被告旭阳公司因无效合同而取得的财产，依法应当返还给原告。因为原告实际上已经付清被告旭阳公司全部工程款，故对被告旭阳公司的全部反诉请求，不予支持。原告应支付给被告木石公司的工程款包含三部分：（1）147间客房部分5,336,824.02元（质保金为266,841.2元）；（2）客房通道及一层区域部分3,516,941元（质保金为175847.05元）；（3）一楼搜乐堂、厨房、消防楼梯以及三个豪华套间、两个普通套间部分1,360,011.6元（531,436.6元+828,575元），共计10,213,776.62元。参照当事人的约定，房间部分屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，现保修期未满，故1%的质保金即53,368.24元支付期限未到，再扣除原告已经支付的8,990,000元，现其还应再支付1,170,408.38元。

关于原告主张的延期完工违约金和被告木石公司反诉主张的逾期付款利息及违约金。一审法院认为，当事人是否违约、是否应承担违约金，以合同合法有效为前提，无效合同不产生当事人是否违约、是否应承担违约金的法律效果。因案涉合同无效，故对原告主张的延期完工违约金和被告木石公司反诉主张的逾期付款利息及违约金均不予支持。

关于原告主张被告木石公司提供建筑装饰装修工程专业承包资质的问题。一审法院认为，原告与被告木石公司之间签订的合同已被认定为无效，故被告木石公司是否具有相应的建筑施工企业资质对合同效力的认定已无意义，且原告对被告木石公司的建筑施工企业资质不了解，是因其在订立合同时怠于审查所造成，故一审法院对原告的该诉讼请求不予支持。

关于开具发票的问题。一审法院认为，原告支付工程款给被告木石公司，被告木石公司依法应当开具发票给原告，故原告请求被告木石公司开具金额为8,990,000元的发票，予以支持，至于开具何种发票，则属行政管理范畴，不应由人民法院确定。被告木石公司向一审法院提交两份收条予以证明其已经开具了金额为7,640,327元的发票给原告，一审法院认为，收条载明被告木石公司交付给原告的发票并非被告木石公司所开具，故不予认可。

关于原告主张被告木石公司损害其商业信誉的问题。一审法院认为，原告提交的证据（照片及视频）不能证明被告木石公司有损害其商业信誉的行为，故一审法院对原告请求被告木石公司赔礼道歉、赔偿经营损失及信誉损失的诉请不予支持。

关于提交竣工图等完整的技术档案和施工管理资料的问题。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”因此，提交竣工图等完整的技术档案和施工管理资料是承包方的法定义务，参照《国家建委关于编制基本建设工程竣工图的几项暂行规定》第四条规定：“竣工图的汇总整理工作，按下列情况区别对待……（２）建设项目由建设单位或工程指挥部分别包给几个施工单位承担的，各施工单位应负责编制所承包工程的竣工图。建设单位或工程指挥部负责汇总整理……”现原告请求被告旭阳公司、木石公司提交竣工图等完整的技术档案和施工管理资料，依法应予以支持。关于原告主张的原材料合格证、装饰装修材料进场试验报告、材料设备使用说明、零部件及备件，被告旭阳公司、木石公司抗辩已经交付，被告木石公司向一审法院提交了工程漆、管线等检验报告予以证明，一审法院认为，被告木石公司提交的该证据能够证明其抗辩主张，予以采纳，对原告的该部分诉讼请求，不予支持。关于原告主张的竣工结算书及配合竣工验收、结算，一审法院认为，被告旭阳公司、木石公司已经向原告提交了竣工验收报告，但原告未组织验收即使用，其后双方就工程款结算产生纠纷，诉讼中原、被告已申请对工程造价进行司法鉴定，亦已准许，故对原告该部分诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第六十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告温州木石装饰有限公司于本判决生效之日起十日内为原告大理***海景酒店有限公司开具金额为8,990,000元的发票。

二、被告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大理***海景酒店有限公司交付（编号为20150323-2的《建筑装饰工程施工合同》项下装修工程）竣工图等完整的技术档案和施工管理资料。三、被告温州木石装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大理***海景酒店有限公司交付（编号为20150323-1的《建筑装饰工程主材代购合同》项下装修工程、编号为20150706-1的《建筑装饰工程主材代购合同》项下装修工程）竣工图等完整的技术档案和施工管理资料。四、被告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告大理***海景酒店有限公司289,221.85元。五、反诉被告大理***海景酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告温州木石装饰有限公司工程款1,170,408.38元。六、驳回原告大理***海景酒店有限公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司的诉讼请求。八、驳回反诉原告温州木石装饰有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费15,294元，由原告大理***海景酒店有限公司负担14,994元，被告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担100元，被告温州木石装饰有限公司负担200元。反诉案件受理费（反诉原告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司）减半收取8534元，由反诉原告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费（反诉原告温州木石装饰有限公司）减半收取14,683元，由反诉原告温州木石装饰有限公司负担8590元，反诉被告大理***海景酒店有限公司负担6093元。鉴定费170,321.44元，由原告大理***海景酒店有限公司负担70,210.72元，被告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担48,710.72元，被告温州木石装饰有限公司负担51,400元。

二审中，***公司申请对大理潮漫酒店客房通道、一楼区域的工程造价及一楼搜乐堂、厨房、步行楼梯、布草间等装饰装修工程造价进行重新鉴定，本院委托楚雄天赢工程造价咨询有限公司对上述工程进行了重新鉴定，楚雄天赢工程造价咨询有限公司于2020年5月18日出具楚天司鉴字［2020］第0325号司法鉴定意见书，确认大理潮漫酒店客房通道、一楼区域及一楼搜乐堂、厨房、步行楼梯、布草间等装饰装修工程造价为3071048.86元，***公司经质证对鉴定意见书的三性予以认可，旭阳公司、木石公司经质证认为，该份鉴定意见是最不能反映事实的一份，其真实性和必要性完全无法成立，不应作为二审证据采纳，在定价上，该份鉴定意见非常不合理，本案是一个私建项目，双方定价应当以合同约定的市场信息价为准，比如大理石鉴定意见取价240元过低。本院经审查认为，楚雄天赢工程造价咨询有限公司鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，故该鉴定结论应当作为本案定案的依据。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审查明：大理潮漫酒店客房通道、一楼区域及一楼搜乐堂、厨房、步行楼梯、布草间等装饰装修工程造价为3071048.86元。其余事实与一审认定一致，二审予以确认。

本院认为，关于本案合同的效力，***公司与旭阳公司签订施工合同后，结合查明的事实，旭阳公司对潮漫酒店的147个房间装饰装修施工，故双方之间属装饰装修合同关系；***公司与木石公司签订的两份合同名为主材代购合同，但从实际施工的内容来看，实质上也是木石公司进行潮漫酒店的房间部分以及客房通道、一层区域等进行装饰装修施工，双方之间的关系亦为装饰装修合同关系。***公司将潮漫酒店的装饰装修施工分别发包给旭阳公司与木石公司，并签订数份合同，违反了法律的强制性规定，故上述合同应认定为无效合同。虽然合同无效，但***公司已于2015年9月27日开始使用该工程，应视为竣工验收，***公司应参照合同约定支付相应的工程款。

关于上诉人***公司的上诉请求是否成立的问题。二审中，***公司申请对大理潮漫酒店客房通道、一楼区域的工程造价及一楼搜乐堂、厨房、步行楼梯、布草间等装饰装修工程造价进行重新鉴定，本院委托楚雄天赢工程造价咨询有限公司进行了重新鉴定，楚雄天赢工程造价咨询有限公司出具的楚天司鉴字［2020］第325号司法鉴定意见书确认：大理潮漫酒店客房通道、一楼区域及一楼搜乐堂、厨房、步行楼梯、布草间等装饰装修工程造价为3071048.86元。故本案***公司应支付木石公司的工程造价包含三部分：①147间客房部分为5,336,824.02元；②客房通道及一层区域部分、一楼搜乐堂、厨房、消防楼梯部分3071048.86；③三个豪华套间、两个普通套间部分828,575元，共计9236447.88元。虽然***公司与木石公司签订编号为20150323-1的《建筑装饰工程主材代购合同》约定，房间部分屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，但考虑到涉案合同的保修期即将届满，故1%的质保金不再扣除，扣除***公司已经支付的工程款899万元，现木石公司还应支付***公司工程款246447.88元。关于上诉人***公司提出其超付的工程款应由木石公司返还给上诉人，结合本案查明的事实，***公司与旭阳公司属装饰装修合同关系，双方签订合同后，旭阳公司进行了装饰装修施工，***公司也向旭阳公司支付了429万元的工程款，多付的289221.85元，应由旭阳公司返还***公司，该项上诉理由不能成立。

关于旭阳公司、木石公司是否应当向***公司提交《工程竣工验收报告》及竣工图等完整的技术档案和施工管理资料的问题，对此，双方合同并未作明确约定，且涉案工程已于2015年9月27日交付使用，***公司要求旭阳公司、木石公司提交《工程竣工验收报告》竣工图等完整的技术档案和施工管理资料已无实际意义，故对该项诉请不予支持，一审对此判决结果有误，本院予以纠正。

关于上诉人旭阳公司的上诉主张是否成立的问题，其主张与***公司签订的合同是单价固定，总价确定的合同，应以合同约定的4915680元作为装修的总价款，本院认为，***公司与旭阳公司在合同中约定的是暂定价，且双方未进行过结算，故本案应当据实结算，鉴定结论应当作为本案的定案依据，至于超付的289221.85元，为避免诉累，应由旭阳公司返还***公司。另外，旭阳公司主张***公司应向其支付工程款379896元，质保金245784元，是以暂定价作为装修总价款进行计算后得出的结论，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于木石公司是否应当开具发票的问题，根据双方合同约定：“每次付款前，乙方（木石公司）应出具金额准确的发票，工程结算至95%前，乙方向甲方（***公司）出具正规发票。”其中，《主材代购合同》还约定：“乙方出具主材生产厂家正规发票。”二审查明木石公司已为***公司提供由主材生产厂家提供的7640327元的发票符合双方合同约定，但涉及大理潮漫酒店客房通道及一层区域部分、一楼搜乐堂、厨房、消防楼梯部分造价3071048.86元的发票未开具，故木石公司应为***公司开具金额为3071048.86元的发票，一审判决结果有误，二审予以纠正。

综上，上诉人***公司、旭阳公司、木石公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定的事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持大理市人民法院（2017）云2901民初428号民事判决第四、七项，即“四、被告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告大理***海景酒店有限公司289,221.85元”“七、驳回反诉原告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司的诉讼请求”；

二、撤销（2017）云2901民初428号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第八项；

三、由大理***海景酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付温州木石装饰有限公司工程款246447.88元；

四、由温州木石装饰有限公司于本判决生效之日起十日内为原告大理***海景酒店有限公司开具金额为3071048.86元的发票。

五、驳回大理***海景酒店有限公司的其他诉讼请求。

六、驳回反诉原告温州木石装饰有限公司的其他反诉请求。

本诉案件受理费15,294元，由大理***海景酒店有限公司负担14,994元，温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担100元，温州木石装饰有限公司负担200元。反诉案件受理费（反诉原告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司）减半收取8534元，由反诉原告温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费（反诉原告温州木石装饰有限公司）减半收取14,683元，由反诉原告温州木石装饰有限公司负担13655元，反诉被告大理***海景酒店有限公司负担1028元。

鉴定费170,321.44元，由大理***海景酒店有限公司负担70,210.72元，温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担48,710.72元，温州木石装饰有限公司负担51,400元。

二审案件受理费15294元，由大理***海景酒店有限负担5094元，温州木石装饰有限公司负担6200元，温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担4000元。二审鉴定费7万元，由大理***海景酒店有限公司负担20000元，温州木石装饰有限公司负担48000元，温州市旭阳艺术装饰工程有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　杨剑丽

审判员　杨　宏

二〇二〇年七月二十日

书记员　吴杨旸