云南南博建筑装饰工程有限责任公司与临沂金谷经贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

山东省临沂市兰山区人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）鲁1302执异2号

案外人：临沂恒兴置业有限公司，住所地山东省沂水县城南环路棉纺厂路口西三百米，统一社会信用代码9137132357165047X6。

法定代表人：邢利凯，总经理。

委托诉讼代理人：黄学，山东力维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓燕，山东力维律师事务所律师。

原告：云南南博建筑装饰工程有限责任公司，住所地云南省昆明市五华区龙康路94号，统一社会信用代码915300006226723462。

法定代表人：汪智勇，总经理。

委托诉讼代理人：彭思伦，山东鲁蒙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巴银柱，男，汉族，1975年1月30日出生，本单位员工，住湖北省老河口市。

被告：临沂金谷经贸有限责任公司（原临沂市粮油贸易宾馆），住所地临沂市兰山区银雀山路88号，统一社会信用代码91371300168270477Q。

法定代表人：刘桂香，总经理。

本院在审理（2018）鲁1302民初13347号案件，即原告云南南博建筑装饰工程有限责任公司（以下简称南博公司）与被告临沂金谷经贸有限责任公司（以下简称金谷公司）建设工程施工合同纠纷一案中，案外人临沂恒兴置业有限公司（以下简称恒兴公司）对本院查封位于临沂市兰山区银雀山路88号（证号为临兰国用2007第0151号）土地的行为提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

案外人恒兴公司称，恒兴公司与金谷公司于2016年5月10日签订《土地房产转让协议》，约定金谷公司将位于临沂市兰山区银雀山路88号（土地证号为临兰国用2007第01**号）的土地和房产转让给恒兴公司，由恒兴公司进行投资开发建设。双方约定转让费为3500万元。该协议签订后，恒兴公司按照约定向金谷公司支付了3500万元转让款，并投资近两亿元进行开发建设，由于金谷公司的原因至今未能完成土地变更登记。因此，为维护案外人恒兴公司的合法权益，请求贵院查明事实，依法解除案外人所有的暂登记在金谷公司名下的涉案土地的查封。

案外人为证明自己的主张向本院提交了如下证据：一、恒兴公司与金谷公司于2016年5月10日签订的《土地房产转让协议》一份；二、金谷公司收款收据（收款日期自2016年6月25日至2018年7月16日，共十五份，合计金额2100万元）一宗；三、网上银行电子回单（共计3455万元，其中恒兴公司汇入金谷公司10笔、合计金额1190万元；恒兴公司汇入李晓梅名下账户130万元；恒兴公司汇入赵永霞名下账户50万元；62××××32账户于2015年11月27日汇入韦加兰名下账户3笔、合计金额300万元；恒兴公司汇入宋玉田名下账户400万元；临沂鸿开商贸有限公司汇入张清泽名下账户20万元；恒兴公司自2018年4月24日至2018年10月29日期间汇入王杰名下账户14笔，合计金额1195万元；邢志华汇入王杰名下账户2笔，合计金额170万元）一宗；四、支款人为王召辉、支款事由为银雀公馆工程用的支款单（合计金额1450万元，时间自2018年4月19日至2018年10月29日）一宗；五、临沂鸿开商贸有限公司转账说明一份；六、恒兴公司与临沂市蓝盾建筑安装有限公司签订的合同协议书（计划开工期：2016年12月5日，计划竣工期：2018年12月5日，项目经理为王召辉）一份；七、土地使用权人为临沂金谷经贸有限责任公司的临兰国用（2007）第0151号的国有土地使用证一份；八、国有土地使用权出让合同（出让人为山东省临沂市国土资源局，受让人为临沂市粮油贸易宾馆，宗地位于银雀山路88号，用途为商业用地，出让年期为40年）一份；九、日照银行股份有限公司临沂分行与金谷公司签订的流动资金借款合同、本金最高额保证合同、借据凭证(借款到期日为2019年1月18日，担保人为恒兴公司)各一份；十、（2018）鲁1302民初13347号之一民事裁定书一份。

原告南博公司称，案外人恒兴公司与金谷公司签订的《土地房产转让协议》违反法律强制性规定，系无效合同。依据2002年7月1日国土资源部发布的《招标、拍卖、挂牌出让国有土地使用权规定》第十一条规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖、挂牌等方式出让，禁止以协议方式出让经营性用地”。金谷公司名下的土地及房屋所有权的性质为国有，因此该协议无效。即使该协议有效，案外人也并未将协议约定的转让款全部支付于金谷公司，已构成违约，具有过错，而且恒兴公司也未完全占有该土地。综上，案外人所提出的保全异议无事实与法律依据，贵院应予以驳回。

本院查明，原告南博公司与被告金谷公司建设工程施工合同纠纷即（2018）鲁1302民初13347号案件，于2018年7月25日立案审理。在审理过程中，本院作出（2018）鲁1302民初13347号之一民事裁定书，于2018年8月2日查封了金谷公司（原临沂市粮油贸易宾馆）名下的位于临沂市兰山区银雀山路88号的土地证号为临兰国用（2007）第01**号的土地使用权，查封限额600万元，查封期限三年，同时向临沂市不动产登记中心送达了民事裁定书、协助执行通知书。后案外人恒兴公司提出书面异议。

另查明，2006年5月30日，山东省临沂市国土资源局（出让方）与临沂市粮油贸易宾馆（受让方）签订《国有土地使用权出让合同》。2007年5月30日临沂金谷经贸有限责任公司取得临兰国用（2007）第0151号《国有土地使用证》的土地使用权利人。

还查明，2018年7月19日，金谷公司与日照银行股份有限公司签订流动资金借款合同，借款金额1500万元，借款期间为2018年7月19日起至2019年1月18日止。临沂鸿开商贸有限公司、临沂恒兴置业有限公司、邢志华、马秀针为该笔借款提供保证，并签订了本金最高额保证合同。

异议审查过程中，金谷公司的原法人李培禄接受法庭调查时称，由于金谷公司没有资金和开发能力，就将涉案土地使用权和规划手续一并转让给恒兴公司，约定转让价格为3500万元，恒兴公司分多次已支付2000万元，另外金谷公司在日照银行贷款1500万元，由恒兴公司提供保证，约定借款期间的利息由恒兴公司偿还，到期后由恒兴公司偿还该笔借款。

本案的争议焦点为恒兴公司对涉案土地所享有的权利能否排除本案的强制执行措施。

本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一项的规定，案外人对已登记的不动产提出的异议，人民法院应当按照不动产登记簿判断。该案中，涉案土地登记在金谷公司名下，故，本院依法查封并无不当。案外人主张涉案土地使用权系其从被告金谷公司处受让所得，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，案外人应对以上法律事实负有举证责任。恒兴公司向本院提交的《土地房产转让协议》、金谷公司收条和《国有土地使用权出让合同》相互印证，可以证实恒兴公司在法院查封之前与金谷公司签订了合法有效的书面买卖合同。关于查封前占有使用情况，支款人为王召辉、支款事由为银雀公馆工程用的支款单和向王杰汇款的网上银行电子回单、恒兴公司与临沂市蓝盾建筑安装有限公司签订的合同协议书，可以证实恒兴公司在法院查封前已占有、使用涉案土地。关于支付价款问题，恒兴公司提交的凭证中载明该公司分别向李晓梅、赵永霞、韦加兰、宋玉田等账户内转账，在未证明上述人员与金谷公司的关系，以及上述人员未认可该款项是收取的恒兴公司的转让款的情况下，仅有金谷公司李培禄自认收到2000万元的证言，对已支付2000万元的事实，证据不足，本院不予支持。恒兴公司向本院提交的日照银行股份有限公司临沂分行与金谷公司签订的流动资金借款合同、本金最高额保证合同、借据凭证，可以证实该笔1500万元的借款还未到期，恒兴公司未履行其应承担的担保责任，也就是说1500万元的价款未支付。故，恒兴公司已支付全部价款的主张，本院不予支持。对恒兴公司未办理过户登记不存在过错的主张，其未提交证据证实，本院不予支持。

综上所述，恒兴公司主张排除执行的异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条的规定，裁定如下：

驳回案外人临沂恒兴置业有限责任公司的异议请求。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

审　判　长　　管晓蒙

人民陪审员　　解成军

人民陪审员　　周文耿

二〇一九年一月十一日

书　记　员　　刘常秀