玉溪市中医医院、玉溪市广达装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云04民终715号

上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪市中医医院。住所地：云南省玉溪市红塔区聂耳路**号。

法定代表人：景明，院长。

委托诉讼代理人：曹书诚，云南恩奇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：玉溪市广达装饰有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区南北大街***号。

法定代表人：祝太计，董事长。

委托诉讼代理人：谢实龙，云南美合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人玉溪市中医医院（以下简称玉溪中医院）因与被上诉人玉溪市广达装饰有限公司（以下简称广达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

玉溪中医院上诉请求：撤销原判，对多判的不合理款项119756.8元不予支持，驳回广达公司要求支付资金占用利息和退还履约保证金的诉讼请求，支持玉溪中医院的反诉请求。事实及理由：

一、一审判决认定玉溪中医院最终应向广达公司支付的款项为2642043.85元，玉溪中医院认为该费用过高，应予扣减119756.8元。（一）一审广达公司向法庭提供的向深圳市科莫多机械设备有限公司（以下简称深圳公司）购买空气压缩机组所签订的合同价为58800元。广达公司提交的最终结算价为84076.8元。玉溪中医院根据广达公司所提供的签订供货合同的深圳公司信息，与该深圳公司销售代表联系，销售代表给出的同型号、同规格深圳五湖静音空气压缩机组的销售价格为：每组泵单价4230元/套，配置如下：四小轮，一储气罐，四支打气泵（750W/支），外接一0.3L的储气罐价格980元/支，加空气过滤装置230元/套，加物流货运费300-400元。据此，玉溪中医院现使用的空气静音压缩机组二套打气泵，成本为一万元（含开发票价格和从深圳送货至玉溪的运输价格）。广达公司需要加装电源线和小型配电箱，再加上其运维成本等，结算价格不应该超过2万元。一审判决支持了广达公司单方面的不真实报价，比市场询价高出64076.8元，明显不合理。（二）广达公司提供给玉溪中医院使用的山特UPS电源，广达公司提供的合同价为105680元，结算价格过高。玉溪中医院根据广达公司向法庭提供其签订供货合同法瑞北京德尔顿电子科技公司（以下简称北京公司）的信息，与该北京公司倾情销售代表胡雨灿交流，该北京公司报价：主机器15500元，32只12V100AH的电瓶，640元/只，柜子1000元+连接线，总价款15500+640×32+1000=36980元（含开发票价格和北京送货至玉溪的运输价格）。即便广达公司需要加装电源线，加上公司运维成本等，结算价格不应该超过5万元。一审判决支持了广达公司单方面的不真实的报价，比市场咨询价高出55680元，明显不合理。以上两项，广达公司结算价格为189756.8元，玉溪中医院认为总结算价格应为：2万元+5万元=7万元。玉溪中医院直接向购买产品公司分别就以上两项进行市场询价的资料，已在第一次庭审时提交，未被客观采信，却以广达公司报价来认定结算价格，多认定了119756.8元。

二、一审判决支持广达公司对工程款资金占用利息的诉请没有事实和法律依据。（一）一审判决支持工程款利息无合同和法律依据。双方签订的《建设工程施工合同》的合同专用条款12.2条对工程价格的支付有约定：合同签订后7天内预付款为工程价款的30%，工程进度过半支付合同价的30%，验收合格后支付至审计总价的95%，质保金为审计总价的5%，质保金在质保期满后一次性无息退还。这就意味着，玉溪中医院向广达公司支付工程价款至95%成就的条件，同时要满足两个条件：一是工程要通过竣工验收，二是经审计确定审计总价。由于广达公司与玉溪中医院因结算金额产生分歧，玉溪中医院为了尽快解决该问题，多次主动约请广达公司，请广达公司项目负责人和现场项目经理到医院就签证和实际施工情况，结合招标文件等进行多次核对。由于双方分歧意见较大，无法取得共识。玉溪中医院已积极主动采取措施使工程启动了审计程序，为审计顺利进行了大量的工作，而广达公司未能提供审计所需要的相关资料，加之双方争议较大，无法达成共识，无法形成医院、监理、施工三方均认可签名的结算单交审计，导致审计结果一直未能有最终定论。这不是玉溪中医院单方面造成，广达公司也存在过错，这一点一审判决予以了认定。玉溪中医院已按照双方约定的招标价款向广达公司支付了工程价款。因此，不能将付款至95%条件未成就的最终责任完全归责于玉溪中医院，支持广达公司主张的逾期付款利息，让玉溪中医院来承担因审计结果未出来而造成的损失责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方在《建设工程施工合同》中有明确的约定，即竣工验收合格且审计总价出来后留5%的质保金后支付工程价款。既然双方约定的支付工程价款的条件不成就，就不应当认定玉溪中医院存在逾期支付工程价款的责任；既然双方对付款时间有明确的约定，仍抛开该约定判定由玉溪中医院承担因此产生的资金占用利息，不符合法律规定。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院却支持了广达公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息上浮50%，即年利率6.525%计算的诉讼请求，远远超过了人民银行同期同类贷款年利率4.35%的50%，与法律明文规定不相符。（三）一审判决以1097103.85元为基数计算利率是不合理的。一审判决一方面认定工程的质保期尚未满2年，对广达公司请求支付全部尚欠的工程价款的诉请不予支持；另一方面又在认定玉溪中医院应向广达公司支付总工程价款为2642043.85元的基础上，减去玉溪中医院已支付的款项1544940元，还应支付尾款为1097103.85元，两项判决的认定是相互矛盾的。该工程尾款中就已包含有5%的质保金，在计算利息时，一审判决并未将质保金5%所对应的款项139054.94元予以扣除。事实上，支付质保金的条件是质保金在质保期满后一次无息退还，双方合同约定的质保期最高限是5年。综上所述，双方对最终结算未统一，双方对最终工程价格的总金额均存在争议，且玉溪中医院是严格按照招投标价219万余的价格的付款比例向广达公司支付价款，并未违约。最终确定工程价格为2642043.85元，是一审法院于2019年4月30日才作出判决的认定，且双方对此均尚存争议，广达公司在整个工程施工签证过程中，并未明确告知过玉溪中医院具体的工程价款金额。如何来断定一定是玉溪中医院没有按期支付应支付的工程价款呢？又是如何来断定应付工程款所对应的利息的呢？一审判决却用2019年4月30日才判定的工程总价金额，来计算之前双方尚存在争议的工程价款的利息，有失偏颇。

三、关于履约保证金的退还问题。双方合同约定履约保证金是在工程竣工验收合格后一次性无息退还。履约保证金，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。本合同纠纷并不是纯粹的建设工程施工合同，还包含有设备采购、安装调试及ICU综合功能及相关的技术要求的综合工程，不能完全适用于工程施工未验收即使用为合格之规定。从鉴定报告中可以看出，涉及装修的部分仅为工程价款的一半左右。而本案的工程，尚未完成竣工验收，广达公司除了未完成保修义务外，还未完成项目的竣工验收义务，不能在广达公司未完成相应义务时，在认定总应付工程款中未扣留质保金的基础上，判决全部归还履约保证金，在广达公司未完成合同义务的情况下，将导致整个工程永远无法完成竣工验收，导致玉溪中医院在未届满的保修期享有的保修权利受损害。

四、一审判决只支持了反诉请求10000元的费用不合理。医院重症监护室建设项目中标价格，包含了玉溪中医院同广达公司所签订的合同中所表明的2年质保的费用，即需要按照相关规定进行维护保养中的材料更换费用。由于广达公司未按照规定采购材料进行更换，玉溪中医院要求按照广达公司自身向玉溪中医院所报价格，对其未完成的保修义务的工程费用予以扣减的请求，应当得到法院的支持。

五、一审判决书中认定的事实与客观事实不相符：（一）判决书第9页关于“玉溪中医院申请向负责招标代理的云南元大工程咨询有限责任公司玉溪分公司调取相关资料，本院与该公司进行了联系,该公司同意玉溪中医院直接去该公司调取相关资料，但玉溪中医院后未向本院提交相关材料”与实际事实不符。玉溪中医院与广达公司就提交资料发生争议，玉溪中医院于2018年10月19日向法院提出向重症监护室建设项目招标代理公司“调取证据申请书”。申请对承包施工的ICU重症监护室建设项目进行招投标活动的所有相关招投标事实经过及相关所有文件。欲证明玉溪中医院是在公开招标的基础上，仅就招标方式进行变更，并未对招标内容和要求进行过变更。但元大公司并未就此作出说明，也未提交与此相关的材料。不存在一审判决中所述玉溪中医院未提交材料之说。（二）判决书第3页“施工期间因原设计图纸不能满足相关部门技术要求，玉溪中医院对设计进行了多处变更”与事实不符。1.事实上是广达公司向玉溪中医院提出：经过咨询相关专家，原有图纸不能满足ICU建设要求，因此希望医院进行咨询后给予修改。在此基础上，玉溪中医院才经过咨询相关专家后，存在负压病房无缓冲区，不符合新的规定。因此，联系设计方后，由设计方进行了图纸的修改。2.关于施工图纸多处变更的说法与事实不符。事实为：同招投标时的施工图纸比较,明显的改变有三处：（1）协谈间从原来的治疗室旁的过道，现改为在从生活区进入工作区旁（原洗手池处）；（2）负压病房原设计图纸无缓冲区，新施工图纸在原负压病房中分隔出缓冲区；（3）原VIP病房面向大厅均无观察窗，为了患者安全考虑和方便重症监护室医护人员观察患者情况，将面向大厅和过道的墙面加开了观察窗口。图纸以外的变更，三台分离式净化机组调整为一台，是广达公司提出屋顶安装位置受限和便于医院管理所进行了改变。是广达公司擅自修改的内容，不是玉溪中医院提出的意见。（三）判决书第16页“本院于2019年4月2日再次公开开庭进行了审理”错误，开庭时间实际为2019年4月3日上午9：00时。

广达公司答辩称，请求驳回玉溪中医院的上诉请求。

广达公司向一审法院起诉请求：1.判令玉溪中医院立即支付该公司尚欠工程款2234367.99元，并按中国人民银行一年期基准贷款利率4.35%上浮50%支付自起诉之日起至款项付清之日止的利息；2.判令玉溪中医院退还该公司履约保证金109745元。

玉溪中医院反诉请求：判令广达公司完成按招标文件要求尚未完成的工程（详见清单）预估价为160000元，其中未按标准履行保养义务的损失为81240元，其余损失为78760元。

一审法院认定事实：2016年8月，玉溪中医院进行重症监护室项目建设招标，由云南元大工程咨询有限责任公司玉溪分公司代理，项目内容包括综合ICU项目装饰装修工程、综合ICU项目安装工程、综合ICU项目干湿分离吊桥。因公开招标流标，后采取竞争性磋商方式，磋商文件第六章为工程量清单与计价表、图纸，明确了通用安装部分的设备名称，型号、尺寸、要求等项目特征和数量。河北金利康科技集团有限公司（以下简称金利公司）和广达公司参与投标。广达公司最初报价为2335035.26元，金利公司最初报价为2334201.60元。通过竞争性磋商谈判，广达公司最终报价为2194900元，金利公司最终报价为1920000元。经磋商小组评审，广达公司以2194900元报价中标。双方于2016年10月28日签订《建设工程施工合同》，约定工程范围为：综合ICU项目装饰装修工程、综合ICU项目安装工程、综合ICU项目干湿分离吊桥等（详见施工图、招标文件及工程量清单）。工期为60天，从2016年10月28日至2016年12月28日。质量标准详见招投标文件要求。合同价为2194900元。合同价形式为包干固定总价（投标清单范围内总价包干）。结算方式为包干合同总价±双方共同确认的工程变更签证价。中标通知书、招标文件及附录、技术标准与要求等为合同附件。通用条款10.4.1变更估价原则规定，除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本条约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照4.4款协商确定变更工作的单价。13.1款为分部分项工程验收，13.2款为竣工验收，规定的验收条件为工程已全部完成、承包方已按合同约定编制了甩项工作和缺陷修补工作清单以及相应的施工计划、承包方已经备齐竣工资料。竣工验收须承包方提出申请，向监理人报送竣工验收申请报告，监理人审查认为已经具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告交发包人。发包人28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。验收合格的，14天内向承包人签发工程接收证书，验收不合格的，由监理人要求承包人返工、修复或采取补救措施。工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移工程占有后7天内向承包人颁发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发的，自转移占有后15天起视为已经颁发。

合同专用条款约定：监理人为云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司。第3.7款约定承包人提供109745元履约担保金，工程验收合格后一次性退还。第10条约定，变更须有监理公司提出审核意见，涉及设计图纸必须先由设计单位提出审核意见，由发包人审定可作为审定结算的依据。变更估价由双方协商。12.2款规定预付款为合同总价的30%。12.4款规定，工程进度过半支付合同总价的30%，验收合格后，支付至合同总价的95%，质保金为审计总价的5%。质保金在质保期满后一次性无息退还。13.2.5款约定移交、接受按通用条款执行。第15.4款约定保修按国家规定执行。双方还签订了《工程质量保修书》，约定了保修内容，并约定保修期为2年。

竞争性磋商文件中的工程建设技术要求明确了技术标准、设计要求、材料质量要求和装饰装修要求等内容。其中吊顶部分明确招标区域的吊顶应采用轻钢龙骨加0.8×600×600铝扣板（玻镁板）。招投标文件明确价格相差不大优先使用玻镁板。

合同签订后，广达公司按约进场施工。玉溪中医院支付了中标价30%的预付款1316940元。施工期间因原设计图纸不能满足相关部门技术和使用要求，玉溪中医院对设计进行了多次变更，导致工程范围和工程量等均发生了变化。2017年1月16日，双方召开会议协商决定施行总包干价，明确最终审计结算不突破中标价的10%（即240万元）内完成该项目工程。后续施工中又出现过多次项目方案和内容变更的情况。广达公司按照变更后的图纸和内容完成了施工。建设工程2017年7月完工，玉溪中医院未经验收即于2017年8月15日将重症监护室投入使用。2017年12月6日，双方及监理公司和现场监督员速懿进行了初验，明确有部分工程改变过方案，有部分工程还不符合要求，需要整改。后广达公司进行了整改，但玉溪中医院认为整改不符合要求。玉溪中医院委托云南上德造价咨询有限公司对本案工程进行审计，广达公司单方结算的金额为3551307.99元，玉溪中医院不认可。因双方无法提供审计所需要的相关资料，审计公司审计工作也无法进行。双方因此对工程结算发生争议，玉溪中医院的意见是施工的建设项目是不是在合同范围内，不仅要看清单，还要结合合同、招投标文件、技术要求等相关附件来看，最终结算价不超过中标价的10%是指全部工程。广达公司的意见是最终结算价不超过中标价的10%是指工程量清单范围内的全部工程，招标时是按工程量清单进行报价，清单以外的工程量要另行计价。双方经多次协商无法达成一致，广达公司单方做的结算玉溪中医院也不认可，玉溪中医院以工程审计结论还未出来，达不到合同约定的付款条件，未再支付剩余工程款，广达公司因此向一审法院起诉要求解决。诉讼中，广达公司多次以农民工追讨劳动报酬为由要求玉溪中医院再支付部分工程款。2019年春节前，农民工再次上访，玉溪中医院在一审法院协调下支付了广达公司工程款228000元。

审理期间，双方当事人均向一审法院申请对涉案工程进行鉴定和评估。广达公司申请：1.对《建设工程施工合同》工程量清单范围内实际完成工程量的工程造价进行鉴定；2.对《建设工程施工合同》工程量清单范围内变更的实际完成工程量的工程造价进行鉴定；3.对《建设工程施工合同》工程量清单范围外新增工程量的工程造价进行鉴定。玉溪中医院申请：1.对广达公司重复做的项目予以单独列出，并做相应的价值评估鉴定；2.对广达公司已经完成的工程建设项目质量是否符合招标文件、竞争性磋商谈判文件及双方签订的合同及附件确定的质量标准。如果有不符合质量标准的项目，是那些，价值是多少；3.对广达公司是否按招标文件、竞争性磋商谈判文件及双方签订的合同及附件完成了相应的工程项目。如果有未完工的，未完工部分的项目是什么，相应的工程价款是多少。

双方当事人均同意一审法院委托本院技术处负责本案鉴定事宜。委托前，一审法院组织双方对鉴定内容和目的进行了调解，双方一致同意鉴定目的和要求为：一、本案争议涉及的合同及其附件确定的范围内（包括变更项目）实际完成的工程项目及工程价款；二、本案争议涉及的合同及附件确定的范围外新增的工程项目及工程价款；三、广达公司是否已经按照本案争议涉及的合同及附件完成了相应的建设工程项目。如果有未完工的，未完工部分的项目是什么，相应的工程价款是多少；四、广达公司已经完成的工程建设项目质量是否符合本案争议涉及的合同及附件确定的质量标准。如果有不符合质量标准的项目，是哪些，应如何处理。一审法院2018年11月19日将鉴定委托函[（2018）云0402民初3193号]送达给玉溪中院技术处。

鉴定过程中，玉溪中医院和广达公司经过协商同意改变鉴定目的和要求，要求对广达公司已经实际完成的工程建设项目进行整体鉴定，据实结算。经一审法院2018年12月5日组织双方进行协商，双方对鉴定项目和要求重新达成了一致：一、双方都不再坚持原来的鉴定申请；二、双方都同意只对本案涉及的建设工程进行整体工程项目、工程量和价款的鉴定评估，其他分项鉴定评估和质量问题鉴定评估均不再进行。为此，一审法院于当日向本院技术处送达了（2018）云0402民初3193号之一号委托鉴定评估函，明确了新的鉴定目的和要求。2018年12月17日，本院技术处组织双方协商确定由云南玺正工程造价咨询有限公司（以下简称玺正公司）负责涉案工程的鉴定，本院技术处向玺正公司出具了委托书。2018年12月25日，一审法院召集双方共同确定提供玺正公司进行司法鉴定的资料，玺正公司还与双方当事人及监理公司一起到现场进行了勘查。双方还与玺正公司协商了鉴定费用问题，最终决定鉴定费用为30000元，由广达公司先行垫付。广达公司在诉讼中已经支付了玺正公司鉴定费30000元。2019年1月17日，玺正公司提交了鉴定意见初稿，通用安装部分为1137641.64元，装修部分为127100.73元，签证部分为1474856.13元，工程总结款为2739598.50元，下浮6%，鉴定价格为2575222.59元。一审法院及时将初稿送达给了双方当事人，要求双方一周内对初稿提出意见并明确理由。广达公司对鉴定意见初稿提出了一些补正要求，中医院则同意鉴定意见初稿。一审法院邀请玺正公司于2019年1月25日组织双方对初稿中存在的问题和需要修改完善的地方进行了听证。2019年1月28日，玺正公司对鉴定意见初稿进行修改后向一审法院提交了[2018]云玺鉴字第02号司法鉴定意见书，确定通用安装部分鉴定总价款为1166920.44元，装修部分鉴定总价为127100.73元，签证部分鉴定总价为1798565.07元，合计总价为3092586.23元，合同价与投标价下浮0.06，计185555.17元，鉴定总价为2907031.06元。一审法院又及时将鉴定意见书交给双方当事人，广达公司对鉴定意见书无异议，玉溪中医院则向一审法院提交了《司法鉴定结论异议书》，要求玺正公司撤销[2018]云鉴字第02号司法鉴定意见书，对涉案工程量及造价重新进行鉴定。玉溪中医院还提交了书面意见书和相关争议问题的询价意见，一审法院再次邀请玺正公司召开听证会，由玉溪中医院当面说明异议的要求及理由，并听取广达公司的意见，由玺正公司当面进行解释说明。玺正公司听取双方意见后重新对鉴定意见进行了复核，于2019年3月14日出具了补充意见书，对部分项目的价格进行了调整，通用安装部分鉴定总价款为1166920.44元，装修部分鉴定总价为127100.72元，签证部分鉴定总价为1636536.05元，合计总价为2930557.21元，合同价与投标价下浮0.06，计175833.43元，鉴定总价为2754723.78元。广达公司和玉溪中医院均对补充意见提出了异议，并向玺正公司提交了书面材料。

一审法院于2019年4月2日再次公开开庭进行了审理，对玺正公司的鉴定意见书进行质证，并通知玺正公司到庭接受质询。广达公司对鉴定意见及补充意见的部分内容不予认可，一是将玻镁板按铝材板的价格进行认定是错误的，不符合客观事实，单此项给广达公司造成的损失就超过12万元。二是对隔离变压器的鉴定价格不认可，广达公司采购的价格是14万余元，鉴定价格仅1.6万余元，要求对鉴定机构的鉴定依据进行核实。三是关于鉴定结论扣减6%的问题，广达公司认为在合同约定的工程范围内扣减6%是符合合同约定的，但对于增量工程因为价格是通过鉴定机构鉴定所得，在鉴定意见的基础上再扣减6%违背了鉴定意见对价格的认定，也损害了广达公司的利益。

玉溪中医院认为使用玻镁板是根据卫生监督部门的要求，招标文件中反复提到铝扣板跟玻镁板价格相差不大，优先选择使用玻镁板，广达公司选择使用玻镁板施工，是响应招标文件的上述要求，现广达公司要求按玻镁板的市场价格结算是没有依据的。隔离变压器的价格玉溪中医院提供的是其向该产品供货商询问的价格，广达公司提交的价格与玉溪中医院的询价价格有明显差别，玺正公司鉴定的价格还高于玉溪中医院询价的价格。合同中对价格减让有明确约定，鉴定机构根据合同约定在鉴定价格基础上下调6%是合理的。

玺正公司解释说明，根据招标文件，玻镁板与铝扣板是同类材料，价格差异不大优先选择玻镁板，广达公司投标价铝扣板材料价是每平方米90元，通过价格查询，玻镁板材料价格是每平方米76元-100元，差距不大。而且玻镁板大块好施工，人工费要少一些，所以就按招标文件确定的价格认定，没有调整。隔离变压器询价过程中最好的医用价格是1.3-1.4万元，因为是承包工程，还有一些中间费用，所以按1.6万元计算，补充意见已作了说明。扣减6%是合同约定原投标报价与合同价有下浮点，除空调、隔离变压器等少数材料，招标清单里有的材料价格鉴定时大多是按广达公司的原报价确定，清单里没有价格的才通过询价参照市场价格确定，所以下浮是合理的。合同履行中变更、增加的数量较大，所以增加部分也同时下浮6%作为最后的结算价格。

一审法院认为，玉溪中医院与广达公司通过竞争性磋商程序，协商签订了本案《建设工程施工合同》，玉溪中医院将重症监护室建设工程承包给广达公司建设施工，双方的合同关系不违反法律法规的禁止性规定合法有效。招投标文件，竞争性磋商文件等合同附件也同样具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案建设工程施工过程中，因原设计和施工方案达不到技术要求和玉溪中医院的使用要求，工程设计和施工方案，施工范围、材料和所需设备等多方面均发生了变化，有一部分是在原招投标项目清单范围内进行增减变更，有一部分是新增。因工程设计方案等出现变更和增加，双方于2017年1月16日召开会议协商决定施行总包干价，明确最终结算价不能超过中标价的10%（即240万元）。该会议纪要应该视为双方对工程价款的变更，具有法律效力。但双方合同中约定的结算方式为包干总价±双方共同认可的工程变更签证价，双方当事人及监理公司共同签字的35份《工程签证》证明在会议纪要后，又有大量的新增工程，因此240万元总价包干应视为是工程量清单范围内的增加部分，工程量清单范围外增加的应另行计价结算。建设工程完工后双方因工程结算问题发生争议，玉溪中医院在未进行验收的情况下即于2017年8月15日将重症监护室投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条（三）项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，以及合同通用条款13.2款之规定，应视为玉溪中医院已经向广达公司签发了工程接收证书，并认可工程已经竣工且质量合格。因此，广达公司要求玉溪中医院退还履约保证金109745元的诉讼请求具有事实及法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。玉溪中医院未及时付款给广达公司造成了资金占用损失，广达公司要求玉溪中医院从起诉之日按中国人民银行一年期基准贷款利率上浮50%即年利率6.525%计算支付利息的诉讼请求具有事实及法律依据，且不高于同期商业贷款的利息标准，予以支持。玉溪中医院反诉称广达公司未按约完成工程建设，要求广达公司继续履行并进行赔偿未完工部分的损失的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。双方均有未严格按约履行合同义务的行为，对纠纷的发生均有过错，但玉溪中医院多次变更设计和施工方案，未经竣工验收即将工程投入使用，后又以工程未经验收，未审计等为由不及时支付广达公司工程款，应负主要责任。广达公司存在未按约提供竣工验收资料，未提供初验后的整改报告，未提交终验申请等违约行为，也应承担相应责任。

本案审理期间，双方均同意由玺正公司对建设工程进行整体鉴定，据实评估结算，确定本案工程量和工程款，符合法律规定。玺正公司的鉴定程序合法、鉴定过程中进行了现场勘查，并充分听取了双方的意见和要求，玺正公司的鉴定结论予以采信。对玺正公司的最终鉴定意见，广达公司认为将玻镁板按铝材板的价格进行认定不合理；隔离变压器的鉴定价格过低；合同约定的工程范围内的款项扣减6%符合合同约定，但变更和增量工程因价格是通过鉴定机构鉴定所得，在鉴定意见的基础上再扣减6%损害了广达公司的利益。一审法院认为，招投标文件已经明确铝扣板与玻镁板价格相差不大优先使用玻镁板。合同通用条款10.4.1项变更估价明确工程量清单有类似项目的，参照类似项目。变更超过15%的，或无相同及类似项目的，才另行协商确定价格。故玻镁板价格与铝扣板价格虽有一定差异，但差异并未超过原来约定的范围，玺正公司经过询价按广达公司原报价确定价格符合双方的合同约定，价格也基本合理，广达公司的异议不能成立。隔离变压器招投标项目清单上是3台8千伏的，实际施工过程中换成了一台30千伏的。8千伏的广达公司招标报价是60134.40元一台，30千伏的广达公司现报价为147860元，中医院经过询价后认为过高，玺正公司询价后也认为过高，玺正公司在鉴定过程中，未按广达公司报价和玉溪中医院询价而是按市场价进行认定，这符合本案中双方达成的整体鉴定，据实评估的要求。鉴定过程中原工程量清单范围内的材料价格玺正公司大多是按照广达公司第一次报价进行评估鉴定，只有少部分按市场价进行了调整。变更和增量工程中的价格，绝大部分原价格清单内有相同或相似的项目，有相同或相似的玺正公司是照清单报价确定，只有隔离变压器、空调、UPS电源、拆墙、拆天花板等少部分玺正公司是按照市场价格进行鉴定。综合本案鉴定过程中有部分价格玺正公司是按照市场价定价的情况，酌情确定鉴定总价中的85%须减让6%，减让后合计231515.21元；15%即439583.58元无须再减让6%。玉溪中医院合计应支付广达公司的工程款为2781098.79元。广达公司认为增量工程（即签证部分）价款1636536.05元都不应扣减6%的主张不予采纳。本案涉及的工程质保期为2年，质保金为5%即139054.94元，而从玉溪中医院投入使用至今还不满2年的保质期，广达公司要求支付全部尚欠工程款的诉讼请求不予支持。因此本案中玉溪中医院应支付广达公司的工程款为2642043.85元，减掉已经支付的1544940元，还应支付1097103.85元。

对工程进行保修保养是广达公司应履行的合同义务。广达公司在玉溪中医院将建设工程投入使用后，依约履行了保修义务，但未按合同约定的卫生部标准履行保养义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任，对因此给玉溪中医院造成的损失承担赔偿责任。但玉溪中医院除了自己派人清洗，无其他直接损失，违约行为也未给玉溪中医院正常生产经营造成实质性影响，且保养期间更换设备材料，玉溪中医院应承担相应的费用，玉溪中医院还有迟延支付广达公司工程款的行为，故玉溪中医院的损失酌情支持10000元。本案审理过程中，双方均同意由玺正公司对建设工程进行整体鉴定，据实评估结算，确定本案工程量和工程款，但玉溪中医院仍然不变更反诉请求，撤回要求广达公司赔偿未完工部分工程的损失的诉讼请求，故该部分请求的相应诉讼费用应由玉溪中医院承担。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、由本诉被告玉溪市中医医院于本判决生效之日起十日内支付本诉原告玉溪市广达装饰有限公司工程款1097103.85元，并从2018年8月8日起按年利率6.525%计算支付资金占用利息至本判决确定的给付之日；二、由本诉被告玉溪市中医医院于本判决生效之日起十日内退还本诉原告玉溪市广达装饰有限公司履约保证金109745元；三、由反诉被告玉溪市广达装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告玉溪市中医医院未按约履行保养义务的损失10000元；四、驳回本诉原告玉溪市广达装饰有限公司和反诉原告玉溪市中医医院的其他诉讼请求。本诉案件受理费25552元，减半征收12776元，由本诉原告玉溪市广达装饰有限公司承担5110.40元，本诉被告玉溪市中医医院承担7665.60元；反诉案件受理费1750元，由反诉原告玉溪市中医医院承担1400元，反诉被告玉溪市广达装饰有限公司承担350元；鉴定评估费30000元，玉溪市中医医院承担18000元，玉溪市广达装饰有限公司承担12000元（鉴定评估费广达公司已经垫付，由玉溪中医院直接支付给广达公司）。”

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经二审审理，原判认定“2019年4月2日再次公开开庭进行了审理”日期错误，应为“2019年4月3日再次公开开庭进行了审理”，原判认定的其余案件事实与二审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.空气压缩机组和ＵＰＳ电源的价款如何认定？2.是否应支持工程款资金占用利息？3.履约保证金是否应予退还？4.应否支持玉溪中医院的反诉请求？

关于焦点1，玉溪中医院上诉主张鉴定机构对空气压缩机组和ＵＰＳ电源的鉴定价款明显高于市场询价，要求按市场询价的金额计价。广达公司则认为玉溪中医院是通过单方询价和网络询价得出的价款，仅仅是产品自身的价格，而该公司的报价还包含施工费用、税收、利润和后期维保的相关费用，且玉溪中医院没有提供证据证实询价情况，故应按鉴定意见计价。经审查，一审法院组织鉴定机构及双方当事人对鉴定意见初稿进行了听证，听证会上广达公司提供了设备的购买合同、工作联系单等相关材料证明设备的采购价格，鉴定机构在对相关价格进行调查核实后才出具了最终的鉴定意见，故鉴定意见依据充分，应按鉴定意见认定空气压缩机组和ＵＰＳ电源的价款。玉溪中医院主张鉴定意见过高，但未提供充分的证据证明鉴定意见明显依据不足，故对该主张不予采纳。

关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案双方当事人虽然在《建设工程施工合同》中约定：“验收合格后，支付至合同总价的95%，质保金为审计总价的5%”，但因双方无法提供审计所需要的相关资料，审计工作无法进行，双方对工程结算发生争议，合同约定的付款时间实际上无法确定，应视为付款时间约定不明。涉案工程已实际交付，故广达公司要求玉溪中医院从起诉之日起支付工程款利息的诉请成立，应予支持。至于利息计算标准，双方没有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原判按中国人民银行一年期基准贷款利率上浮50%计算利息没有法律依据，应予纠正。至于计算利息的工程款基数，玉溪中医院主张一审在计算利息时未将质保金从基数中扣除不合理。经审查，原判在计算玉溪中医院应支付广达公司工程款时已扣减过5%的质保金，故玉溪中医院的该项主张不能成立，不予采纳。

关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况情形分别处理：（一）……（二）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案双方当事人在《建设工程施工合同》中约定：工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移工程占有后7天内向承包人颁发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发的，自转移占有后15天起视为已经颁发。承包人提供109745元履约担保金，工程验收合格后一次性退还。案涉工程虽未经竣工验收，但2017年8月15日已实际投入使用，按照上述规定及合同约定，应视为玉溪中医院已经向广达公司颁发了工程接收证书，工程已经验收合格，原判对广达公司要求玉溪中医院退还履约保证金109745元的诉请予以支持并无不当。

关于焦点4，玉溪中医院的反诉涉及两个方面，即广达公司未完成工程的损失及未履行保养义务的损失。关于未完成工程的损失，玉溪中医院未提交充分的证据证明其主张，且工程未经验收该院就擅自使用，应视为工程已经竣工验收，故对玉溪中医院的该项诉请，原判未予支持并无不当。关于未履行保养义务的损失，广达公司未按合同约定的卫生部标准履行保养义务已构成违约，应当承担相应的违约责任。玉溪中医院主张广达公司未按标准履行保养义务的损失为81240元，但诉讼中该院陈述只是派人清洗，并无其他直接损失，且广达公司的该违约行为未给玉溪中医院正常生产经营造成实质性影响，原判结合本案实际酌情认定未按约履行保养义务的损失为10000元基本合理，本院予以确认。

综上所述，玉溪中医院的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；原判适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3193号民事判决第二、三项；

二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初3193号民事判决第一、四项；

三、由玉溪市中医医院于判决生效之日起十日内支付玉溪市广达装饰有限公司工程款1097103.85元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年8月8日起至款项付清之日止的工程款利息；

四、驳回玉溪市广达装饰有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回玉溪市中医医院的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费12776元，由玉溪市广达装饰有限公司负担5110.40元，玉溪市中医医院负担7665.60元；反诉案件受理费1750元，由玉溪市中医医院负担1400元，玉溪市广达装饰有限公司负担350元；鉴定评估费30000元，由玉溪市中医医院承担18000元，玉溪市广达装饰有限公司承担12000元；二审案件受理费4724元，由玉溪市中医医院负担。

本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。

审判长　卢　伟

审判员　吴晓琳

审判员　方明慧

二〇一九年八月十二日

书记员　白子益