**、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省陇川县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云3124民初388号

原告**，男，汉族，1974年7月10日出生，身份证住址：四川省南充市嘉陵区，现住陇川县。

委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告***，男，汉族，1965年2月21日出生，住址：德宏州芒市。

委托诉讼代理人：别俊波、唐学清，云南宏鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告德宏州城鑫建筑工程有限责任公司。

法定代表人：段志强，该公司董事长。

统一社会信用代码：91533XXXX。

住所：云南省德宏州芒市。

委托诉讼代理人：郭矛盾，云南宏鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告**与被告***、被告德宏州城鑫建筑工程有限责任公司(以下简称“城鑫公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人张科、被告***的委托诉讼代理人别俊波、唐学清、被告城鑫公司的委托诉讼代理人郭矛盾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告***立即支付拖欠原告的工程尾款合计485220元整；2.判令被告***返还原告履约保证金20万元整；3.判令被告***以拖欠的工程款485220元整和履约保证金20万元为基数按6%年利率支付从2018年10月28日起至工程款项和履约保证金付清为止的资金占用利息；4.判令被告城鑫公司对被告***拖欠原告的上述工程款和履约保证金承担连带清偿责任；5.本案诉讼费全部由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为“判令被告***立即支付拖欠原告的工程尾款435220元”。事实及理由：德宏州边境管理支队（原武警德宏州边防支队）作为发包方将原武警德宏支队陇川片区公寓住房建设工程发包给城鑫公司负责施工，被告城鑫公司在取得上述工程后，又将上述工程转包给被告***负责施工。2017年5月11日，被告***将其承包的上述工程分解后，再一次将原武警德宏支队陇川片区公寓住房的主体建设工程分包给原告负责施工，双方签订了一份《工程承建合同》。该合同签订后，原告按照约定于2017年5月11日支付给被告***20万元整履约保证金，并保质、保量完成了合同约定的全部工程。与此同时，原告负责承建的主体工程和外墙漆、波形瓦、水电、铝合金门窗工程也分别于2017年8月28日和2018年10月26日验收合格后交付给被告使用。对于原告完成的工程量，经原被告双方现场测量，原告实际完成的建筑面积为2176.4平方米，按1050元/㎡计价，被告***应支付给原告的工程款合计人民币2285220元整。然而，被告***在履行合同期间，从2017年11月1日起至2018年4月2日止，先后五次仅支付给原告合计70万元整的工程款，余下工程款拒不按约支付，导致原告拖欠其他农民工的工资无法支付。鉴于此，被拖欠的农民工集体上访至陇川县人力资源和社会保障局。2018年5月22日，在陇川县人力资源和社会保障局居中调解下，原告与被告***又签订了一份《付款协议》。该协议签订后，截止到目前为止，被告***及被告城鑫公司共计支付给原告110万元整工程款，余下合计485520元整的工程尾款至今未付，原告支付给被告的20万元整履约保证金也未退还。鉴于此，原告数次找被告催讨未果，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。

被告***答辩称：1、被告***在2016年底拿到该项目后找到原告进行分包，双方在后续协商过程中约定的1050元每平米的单价是在按照合同约定的第三项的前提下计算的，原告现在诉求按照其所建的所有面积来计算是不符合双方约定的，应将被告事先完成的部分予以扣除；2、原告诉求的面积应该是按照竣工备案中确定的2105平米来计算；3、原告陈述的付款数额不属实，被告***通过自己的账户支付给原告的款项为55万元，通过被告城鑫公司支付的款项是135万元，合计为190万元，加上被告***在基础施工过程中已经垫付的材料费用583296.07元，综上被告***实际已经支付2483296.07元给原告，已经超出原被告双方约定的工程结算价款2210250元（1050元×2105平米）。综上，被告***无需支付任何款项给原告，同时被告保留向原告追偿的权利。

被告城鑫公司答辩称：1、对被告***与原告之间的关系，城鑫公司不清楚，也不了解；2、城鑫公司按照***的要求已经支付原告工程款135万元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提交五组证据：

1、身份证、营业执照复印件各1份。欲证明原被告诉讼主体资格适格的事实。

2、建设工程施工合同复印件1份。欲证明德宏州边境管理支队（原武警德宏州边防支队）作为发包方将原武警德宏支队陇川片区公寓住房建设工程发包给被告城鑫公司负责施工，被告城鑫公司在取得上述工程后，又将上述工程转包给被告***负责施工的事实。

3、工程承建合同原件1份。欲证明2017年5月11日，被告***将其承包的上述工程分解后，再一次将原武警德宏支队陇川片区公寓住房的主体建设工程分包给原告负责施工，双方并签订了一份《工程承建合同》的事实。

4、收据1份。欲证明工程承建合同签订后，原告按约于2017年5月11日支付给了被告***20万元整履约保证金的事实。

5、付款协议1份、主体结构工程验收记录1份、土建施工建筑面积清单1份。欲证明原告负责承建的主体工程和外墙漆、波形瓦、水电、铝合金门窗工程也分别于2017年8月28日和2018年10月26日验收合格后交付给被告使用。对于原告完成的工程量，经原、被告双方现场测量，原告实际完成的建筑面积为2176.4平方米，按1050元/平方米计价，被告***应支付给原告的工程款合计为2285220元整的事实。

经质证，被告***对原告提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性认可；对第2组证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明观点不认可；对第3组证据的真实性认可，对合法性不认可，认为违反相关法律规定，该合同的第三条约定：工程承包内容为房屋主体土建包工包料，单价1050元是包含土建部分的；对第4组证据的真实性、合法性、关联性认可，但认为该款实际是预付被告***之前垫付的款项；对第5组证据中付款协议的真实性认可，合法性不认可，认为违反相关法律规定。对验收记录的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为不能证明所有的工程都是原告完成的。对土建施工建筑面积清单的真实性、合法性、关联性均不认可，认为缺乏双方的签字或者盖章，且面积与竣工验收的面积不一致。被告城鑫公司对原告提交的第1组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均认可；对第2组证据的真实性、合法性、关联性认可，对证明内容有异议；对第3、4组证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，理由：被告城鑫公司不清楚原告与被告***之间签订合同的事实，且被告城鑫公司未盖章；对第5组证据中的付款协议的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，理由：被告城鑫公司不清楚原告与被告***之间具体的约定，且被告城鑫公司未盖章；对建设工程验收备案表的真实性、合法性无异议；对土建施工建筑面积清单的真实性、合法性、关联性均有异议，理由：是原告单方制作的电子表格，被告城鑫公司未认可过并且该面积与建设工程验收备案表里面确定的面积是有出入的。

被告***针对其辩论主张，向本院提交五组证据：

1、德宏支队陇川片区公寓住房的施工图纸：总平面图、结构设计总说明、给排水施工图、电气施工图、设计说明、平门窗表、门窗大样复印件各1份。欲证明本案涉及的工程概况，及原告与被告各自所做的工程部分概况。

2、被告***前期施工所用材料的单据、结算单、合同以及银行转账凭证、收条、竣工验收备案表、商品混凝土购销合同、补充协议各1份。结合第1组证据共同证明本案“德宏支队陇川片区公寓住房建设项目工程”开工时间为2016年12月8日，前期由***施工建设，其完成了工程的基础部分，原告系后期开始施工建设，其起诉的工程量及工程款包含了被告***所做工程；被告***前期所做工程款项共计583296.07元，应该从原告诉请的工程款中扣除。

3、被告向原告支付工程款的银行转账凭证复印件1份。欲证明被告***支付给原告55万元的工程款，加上被告城鑫公司支付给原告方的135万元工程款，共向原告支付190万元。

4、云鸿价鉴[2019]004号德宏州边防支队陇川片区公寓住房工程造价鉴定意见书及增值税发票各1份，欲证明：（1）案涉建筑面积鉴定结果为2103.79㎡，建筑面积单价包干费用鉴定造价结果为2208979.5元，***所作基础工程部分的价值鉴定结果为481868.3元。（2）根据鉴定结果，被告***一方自行支付、被告城鑫公司代***支付给原告**工程款共计190万元，被告一方不再欠付原告任何工程款及保证金，原告的诉讼请求应予以驳回。（3）鉴定费用4万元应当由原告承担。

5、证人鲁某证人证言。欲证明：（1）该项目的基础部分是由被告***自己施工完成的。（2）被告***施工的部分，支付款项给工人的事实。

原告对被告***提交的第1组证据的真实性认可，关联性不认可；对第2组证据的真实性不认可，认为原告是2017年5月11日与被告***签订的工程承建合同，被告提交的该组证据中相关协议是在2017年5月11日之前，且原告承包的范围不包括基础部分，原告承包的是除基础部分以外的主体部分；对第3组证据中被告***支付给原告55万元的工程款认可，对被告城鑫公司支付给原告的135万元工程款有异议，认为原告收到的被告城鑫公司的135万元中的有5万元是付给了安窗子的工人，不能计算在原告的账上；对第4组证据中的“案涉建筑面积鉴定结果为2103.79㎡，建筑面积单价包干费用鉴定造价结果为2208979.5元”予以认可，对其余部分均不予认可，认为与其无关；对第5组证据的关联性不认可。

被告城鑫公司对被告***提交的五组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被告***对证人鲁某的证言的真实性、合法性、关联性认可。

被告城鑫公司针对其辩论主张，向本院提交一组证据：转款凭证1份9页。欲证明被告城鑫公司按被告***的要求支付给原告工程款135万元；被告***直接支付给原告55万元，合计190万元的事实。

原告对被告城鑫公司提交的该组证据，对***直接支付给原告的55万元认可，对城鑫公司按被告***的要求支付给原告工程款135万元，认可其中的130万是给原告的，但2018年5月2日有5万元是支付给了安窗户的董成超，不应该算在原告账上。被告***对被告城鑫公司提交的该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。

本院认为，原告提交的第1组证据，能够证实原告的身份情况，二被告均认可，本院予以确认；第2组证据,二被告对真实性、合法性无异议，德宏州边境管理支队系涉案工程的业主方，本院对该组证据予以确认；第3组证据，系被告***与原告签订的合同，第4组证据系***出具的收条，***对第3、4组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认；第5组证据，（1）付款协议系被告***与原告签订，***对真实性无异议，本院对真实性予以确认；（2）验收记录，***对真实性无异议，本院对真实性予以确认；（3）土建施工面积清单系原告方单方测量，被告不予认可，本院不予确认。

被告***提交的第1组证据，原告及被告城鑫公司对真实性认可，本院对真实性予以确认；第2组证据，系被告***购买材料的单据及支付其所承建工程部分费用的相关单据，与本案关联性存疑，本院不予确认；第3组证据，客户存款回单及柜员机业务回单仅能证实被告***向原告支付工程款55万元的事实，对***的其他证明观点本院不予采信；对第4组证据，系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，本院予以确认，对***的第（1）项证明观点本院予以采信，对其他部分本院不予采信；第5组证据，证人鲁某陈述了基础部分由***施工完成，对此原告无异议，对证人鲁某的证言本院予以采信。

对被告城鑫公司提交的一组证据，因原告对收到款项的事实并无异议，本院对该组证据予以确认。

根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：

1、德宏州边境管理支队（原武警德宏州边防支队）与城鑫公司签订一份建设工程施工合同，将工程名称为德宏支队陇川片区公寓住房建设工程发包给城鑫公司负责施工。合同工期为2016年12月18日至2017年8月15日，签约合同价为4334428.97元，安全文明施工费用102720.18元。

2、城鑫公司承包上述工程后将工程交与***负责施工。***在将工程基础完工后又将工程的主体部分转包给**。2017年5月11日，***（甲方）与**（乙方）签订一份《工程承建合同》，合同约定：一、工程名称为德宏支队陇川片区公寓住房建设项目工程；二、工程地点为陇川县章凤镇陇川县公安边防大队院内；三、工程承包内容为按图纸施工，房屋主体土建包工包料，外墙漆、波形瓦、水电单做工、铝合金窗；四、甲方提供乙方外架钢管及施工场地内机械、模板；五、工程按面积结算，单价为1050元／㎡，面积计算按实际测量面积计算；六、主体封顶后一个星期内支付150万元，在外架落架后一个星期之内支付完全部工程款；七、工程责任事故由乙方承担，工程产生的税费由甲方承担；八、乙方在合同签订后支付甲方20万元人民币作为履约保证金，甲方要在完工后5个工作日内退还给乙方；十、甲、乙双方签字后生效，双方不得违约，否则处以20万元违约金。……

3、2017年5月11日，**交付***20万元，***出具收据一份，该收据载明：今收到**人民币20万元整，待工程结束后7天内退还给**。

4、2018年5月22日，***（甲方）与**（乙方）又签订了一份《付款协议》。协议约定：1、今由甲方拨付给乙方施工款项30万元，此款项分项支付给各分包施工小班组。2、本工程施工验收完成，在由甲方拨付给乙方40万元，剩余工程尾款在2018年8月31日前付清。……

5、上述工程完工后，城鑫公司与主业方德宏边防支队于2018年10月28日组织了验收，通过验收，该工程的建设规模为2105平方米。

6、诉讼过程中，被告***于2019年8月19日申请对本案案涉“德宏支队陇川片区公寓住房”项目工程基础工程、面积进行鉴定，本院依法委托云南鸿图工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具云鸿价鉴[2019]004号德宏州边防支队陇川片区公寓住房工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1、建筑面积鉴定结果为2103.79㎡。2、建筑面积单价包干费用鉴定造价结果为2208979.5元。3、***所作基础工程部分的价值鉴定结果为481868.3元。鉴定意见书中附件十三同时列明建筑面积计算如下：（1）建筑主体结构内面积1941.77㎡，（2）在主体结构外的阳台面积72.36㎡，（3）外挑楼梯部分面积38.61㎡，（4）出屋顶楼梯间面积60.96㎡，（1）至（4）项建筑面积合计2103.79㎡。被告***垫付鉴定费用4万元。

另查明，被告***与被告城鑫公司系挂靠关系。被告***支付原告**工程款55万元，城鑫公司支付**工程款135万元，二被告合计支付原告**工程款190万元。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案原告**与被告***达成的口头协议虽系双方当事人的真实意思表示，但原告**未取得施工资质，被告***借用城鑫公司的资质承揽工程又将部分工程转包**，依照《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该合同无效。

针对本案的争议焦点，本院评判如下：

1.关于被告***、城鑫公司已支付原告工程款是多少的问题。被告***支付原告**工程款55万元，各方均无异议，本院予以确认。城鑫公司抗辩支付**的工程款为135万元，其中包含了2018年5月2日城鑫公司直接支付至案外人董成超账户的5万元。庭审中，**抗辩该5万元不应算做支付**的工程款，但又认可了总共收到二被告支付的190万元，故本院确认二被告合计支付原告**工程款应认定为190万元。

2.关于***是否应支付原告**工程款435220元的问题。本案原告**、被告***于2017年5月11日签订的合同约定的单价为1050元/㎡，通过鉴定的方量为2103.79㎡。**所做工程的总造价应为2208979.5元（1050元/㎡×2103.79㎡），扣减二被告已支付的190万元，***尚应支付原告工程款308979.5元，现原告诉请被告***支付工程款435220元，本院予以部分支持，即308979.5元，超出部分，本院不予支持。原告**所主张的工程方量为2176.4㎡属其单方测算，本院不予采信。《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2018年5月22日，***与**签订的《付款协议》中明确约定了工程尾款在2018年8月31日前付清。现原告主张自2018年10月28日起支付利息，本院予以支持，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

3.关于***是否应退还原告履约保证金20万元的问题。2017年5月11日，***在收取原告的20万元后，向**出具的收据已明确载明退款时间为：待工程结束后7天内。现双方约定的条件已成就，***理应退还**该20万元。因双方对该款逾期支付未约定违约责任，故对原告主张被告支付该款从2018年10月28日至付清为止的资金占用费的请求，本院不予支持。

4.城鑫公司是否应支付原告**工程款的问题。本院认为***差欠原告**工程款308979.5元，而***与城鑫公司系挂靠关系。城鑫公司的行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》规定，应在***差欠原告的工程款及利息范围内承担支付义务。

关于***抗辩“因其与**签订的合同单价1050元/㎡包含了其所完成的基础部分的单价,计算出全部工程价款后扣除被告***所做的部分即为原告所做的工程款”。本院认为，**与***签订的合同对工程的内容、范围及单价进行了明确的约定，合同并未包含基础部分，故对***的该项抗辩理由，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款308979.5元，并以该款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付从2018年10月28日起至款项付清为止的利息。

二、由被告***于本判决生效之日起十日内返还原告**保证金20万元。

三、德宏州城鑫建筑工程有限责任公司对本判决第一项确定的被告***应支付原告**工程款308979.5元及利息承担连带清偿责任。

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10652元，由原告**承担2740元，由被告***、德宏州城鑫建筑工程有限责任公司承担7912元。鉴定费用4万元，由原告**承担10288.2元，由被告***承担29711.8元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　许兴黎

审　判　员　　罗永宁

人民陪审员　　彭木边

二〇二〇年一月七日

书　记　员　　辛媛媛