德宏州城鑫建筑工程有限责任公司、**清建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云31民终274号

上诉人（原审被告）：德宏州城鑫建筑工程有限责任公司。住所地云南省德宏州芒市泰安路。

法定代表人：段某强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭矛盾，云南宏鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：**清，男，1965年2月21日出生，汉族，现住址德宏州芒市。

委托诉讼代理人：别俊波，云南宏鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：唐学清，云南宏鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年7月10日出生，汉族，身份证住址四川省南充市嘉陵区，现住陇川县。

委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人**清、德宏州城鑫建筑工程有限责任公司（以下简称城鑫公司）因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省陇川县人民法院（2019）云3124民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城鑫公司委托诉讼代理人郭矛盾、上诉人**清委托诉讼代理人别俊波、唐学清，被上诉人**及委托诉讼代理人张科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人城鑫公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项、第三项，改判上诉人德宏州城鑫建筑工程有限责任公司无需承担连带清偿责任；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人**承担。

事实和理由：一、被上诉人**与**清签订的《工程承建合同》第三条约定“工程承包内容：按图纸施工，（房屋主体土建包工包料，外墙漆、波形瓦、水电单做工、铝合金窗）”。

本案建设工程的施工图纸经过建设行政主管部门备案，具有唯一、明确的属性。图纸中包含的所有工程量均应由被上诉人**完成；二、本案建设工程的基础工程部分包含在施工图纸内，但被上诉人**并没有完成基础工程部分的建设，基础工程部分是由**清建设完成的。并且，经过工程造价鉴定，**清完成的基础工程部分造价为481,868.30元。被上诉人**按照图纸施工的工程量，其依法应获得相应的工程款；其没有按照图纸施工的工程量，其无权获得相应的工程款；这样才符合“权利、义务对等”的法律原则。基础工程部分造价的481,868.30元应在总合同造价中予以扣减；三、本案总合同造价2,208,979.50元，扣减基础工程部分的余额为1,727,111.20元，而上诉人**清、上诉人城鑫公司共同支付的工程款己达190万元，被上诉人**主张的工程款已经得到了超额支付；上诉人**清不应再向被上诉人**支付工程款，上诉人城鑫公司更不应承担连带清偿责任。综上所述，一审法院的判决认定事实错误，导致其作出了错误的判决。恳请二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人城鑫公司的上诉请求。

上诉人**清上诉请求：一、请求人民法院依法撤销(2019)云3124民初388号民事判决，驳回被上诉人**的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人**承担。

事实和理由：一、原审法院错误认定上诉人与被上诉人签订的《工程承建合同》“并未包含基础部分”。上诉人将“房屋主体土建包工包料、外墙漆、波形瓦、水电单做工、铝合金窗”等工程内容发包给被上诉人，并书写于《工程承建合同》中，系因上诉人与被上诉人签订《工程承建合同》之日，上诉人已经完成了“德宏支队陇川片区公寓住房建设项目工程”中的基础部分，而基础部分包含在房屋主体土建范围内，无法将上诉人所作基础部分从整个工程中剥离。故双方签订的《工程承建合同》中“工程承包内容”当然包含上诉人所作基础部分，合同单价1,050.00元/㎡即为土建、主体、水电、外墙漆、铝合金窗等工程范围的单价，被上诉人要从中计算自己实际所作工程的工程款，应当首先扣除上诉人所作基础部分。但原审法院在认定案件事实时明显避重就轻，仅认可上诉人“将工程基础完工”，遗漏认可双方签订《工程承建合同》“工程承包内容”已经包含了上诉人所作基础部分这一事实。最终又在没有任何证据证明的情形下自行分析“**与**清签订的合同对工程的内容、范围以及单价进行了明确的约定，合同并未包含基础部分”，明显是分析错误。另，被上诉人系“按图纸施工”，其认可案涉工程基础部分系上诉人完成，起诉时称其完成工程量为2176.4㎡，而鉴定意见书鉴定案涉工程总面积为2103.79㎡，可见被上诉人已经将上诉人所作基础部分计算在内。双方签订的《工程承建合同》已经包含上诉人所作基础部分，其应得工程款应当扣除上诉人所作基础部分481,868.30元（鉴定结果）。

二、原审法院错误采信证据。上诉人完成“德宏支队陇川片区公寓住房建设项目工程”基础部分时与多家材料供应商构成买卖合同关系，由这些供应商供应材料给上诉人，上诉人就此提交多份单据证明（第二组证据），原审法院以“与本案关联性存疑”而不予确认。该组证据显示的发生时间、地点均可证明该批建材均用于案涉工程。根据原审法院审理的其他案件，（2019）云3124民初324号陇川县银利建材经营部与上诉人、原审被告买卖合同纠纷案《民事判决书》，（2019）民3124民初785号陇川县章凤伟鹏宏达钢材经营部与上诉人买卖合同纠纷《民事调解书》，承建案涉工程期间，陇川县银利建材经营部向工地提供建材202,385.00元，陇川县章凤伟鹏宏达钢材经营部向工地提供建材202,392.00元，共计404,777.00元，均由上诉人一方承担。上述建材均使用于案涉工程项目，前述陇川县银利建材经营部、陇川县章凤伟鹏宏达钢材经营部提供过的建材上诉人均在原审第二组证据中有所显示，足以证明上诉人完成工程所花费的部分材料款，与本案具有直接关联性。

三、原审法院计算方法错误。根据云鸿价鉴〔2019〕004号德宏州边防支队陇川片区公寓住房《工程造价鉴定意见书》，案涉工程“建筑面积单价包干费用鉴定造价2,208,979.50元”，其中包含“**清所作基础部分481,868.30元”；结合上诉人**清、城鑫公司共同支付给被上诉人的1,900,000.00元，上诉人为案涉工程承担的404,777.00元材料款，二项合计“2,304,777.00元”与鉴定意见书的工程总价款“2,208,979.50元”相差不大，与被上诉人自行计算的“**清应支付给原告的工程款合计为人民币2,285,220.00元”相差不大，足以证明被上诉人起诉时已将上诉人所作基础部分计算在内。若按照原审法院的计算方法，简单粗暴地用鉴定总工程价款2,208,979.50万元减去**清、城鑫公司共同支付的1,900,000.00元，得出的结果只能是上诉人重复支付基础部分工程款，而被上诉人多获得基础部分的工程款。综上所述，被上诉人实际应得的工程款系为1,727,111.20元，结合**清、城鑫公司共同向被上诉人支付的价款1,900,000.00元，足以证明上诉人一方不再欠付被上诉人工程款，并且保证金已经在支付工程款过程中陆续返还。上诉人请求人民法院依法查明案件事实，判如前请。

被上诉人**答辩称：一、德宏州边境管理支队（原武警德宏州边防支队）与城鑫公司签订一份建设工程施工合同，将工程名称为德宏支队陇川片区公寓住房建设工程发包给城鑫公司负责施工。合同工期为2016年12月18日至2017年8月15日，签约合同价为4,334,428.97元，安全文明施工费用102,720.18元。城鑫公司承包上述工程后将工程交与**清负责施工，**清在将工程基础完工后又将工程的主体部分转包给**。2017年5月11日，**清（甲方）与**（乙方）签订一份《工程承建合同》，从该合同第三条、第四条所约定的工程承包内容、范围及单价完全可以看出，答辩人承包施工的仅仅只是主体工程，并未包含地基基础工程。

二、德宏支队陇川片区公寓住房建设工程地基基础工程的确是**清自行施工完成的，该地基基础工程竣工后，被答辩人作为施工方与建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位于2017年1月17日就该地基基础工程质量进行了验收。对此，有《地基与基础分部工程质量验收记录》予以证实。被答辩人作为具有资质的专业施工单位，明知自己施工的地基基础工程已经竣工验收，还有必要再将地基基础工程发包给答辩人施工吗？如果基础部分包含在房屋主体土建范围内，那么合同约定的每平方米1,050.00元的单价能完成涉案陇川片区公寓住房建设工程吗？陇川片区公寓住房主体和地基工程审定金额合计为4,302,366.08元的事实，足以说明基础部分并未包含在房屋主体土建范围内。

三、答辩人与被答辩人**清于2017年5月11日签订的合同约定的单价为1，050.00元/㎡，通过鉴定的方量为2103.79㎡，答辩人所做工程的总造价应为2,208,979.50元（1，050.00元/㎡×2,103.79㎡），扣减二被答辩人已支付的190万元，被答辩人**清尚应支付答辩人工程款308,979.50元是不争的事实。答辩人所主张的主体工程量为2,176.4㎡属其单方测算，不存在“已将被上诉人所做基础部分计算在内”的问题。

四、鉴于被答辩人逾期拒不支付所拖欠的工程尾款和拒不返还履约保证金的行为，一审法院的判决是完全正确的。综上，请依法维持陇川县人民法院（2019）云3124民初388号民事判决，由上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

**向一审法院起诉请求：一、判令被告**清立即支付拖欠原告的工程尾款合计485,220.00元；二、判令被告**清返还原告履约保证金20万元；三、判令被告**清以拖欠的工程款485,220.00元和履约保证金20万元为基数，按6%年利率支付从2018年10月28日起至工程款项和履约保证金付清为止的资金占用利息；四、判令被告城鑫公司对被告**清拖欠原告的上述工程款和履约保证金承担连带清偿责任；五、本案诉讼费全部由被告承担。

一审法院认定事实：一、德宏州边境管理支队（原武警德宏州边防支队）与城鑫公司签订一份建设工程施工合同，将工程名称为“德宏支队陇川片区公寓住房建设工程”发包给城鑫公司负责施工。合同工期为2016年12月18日至2017年8月15日，签约合同价为4,334,428.97元，安全文明施工费用102,720.18元；二、城鑫公司承包上述工程后将工程交与**清负责施工。**清在将工程基础完工后又将工程的主体部分转包给**。2017年5月11日，**清（甲方）与**（乙方）签订一份《工程承建合同》，合同约定：1.工程名称为德宏支队陇川片区公寓住房建设项目工程；2.工程地点为陇川县章凤镇陇川县公安边防大队院内；3.工程承包内容为按图纸施工，房屋主体土建包工包料，外墙漆、波形瓦、水电单做工、铝合金窗；4.甲方提供乙方外架钢管及施工场地内机械、模板；5.工程按面积结算，单价为1050元/㎡，面积计算按实际测量面积计算；6.主体封顶后一个星期内支付150万元，在外架落架后一个星期之内支付完全部工程款；7.工程责任事故由乙方承担，工程产生的税费由甲方承担；8.乙方在合同签订后支付甲方20万元人民币作为履约保证金，甲方要在完工后5个工作日内退还给乙方；9.甲、乙双方签字后生效，双方不得违约，否则处以20万元违约金；三、2017年5月11日，**交付**清20万元，**清出具收据一份，该收据载明：今收到**人民币20万元整，待工程结束后7天内退还给**；四、2018年5月22日，**清（甲方）与**（乙方）又签订了一份《付款协议》。协议约定：1.今由甲方拨付给乙方施工款项30万元，此款项分项支付给各分包施工小班组；2.本工程施工验收完成，在由甲方拨付给乙方40万元，剩余工程尾款在2018年8月31日前付清；五、上述工程完工后，城鑫公司与主业方德宏边防支队于2018年10月28日组织了验收，通过验收，该工程的建设规模为2105平方米；六、诉讼过程中，被告**清于2019年8月19日申请对“德宏支队陇川片区公寓住房”项目工程基础工程、面积进行鉴定，一审法院依法委托云南鸿图工程咨询有限公司进行鉴定，该公司出具云鸿价鉴〔2019〕004号德宏州边防支队陇川片区公寓住房《工程造价鉴定意见书》鉴定意见为：1.建筑面积鉴定结果为2,103.791㎡；2.建筑面积单价包干费用鉴定造价结果为2,208,979.50元；3.**清所作基础工程部分的价值鉴定结果为481,868.30元。鉴定意见书中附件十三同时列明建筑面积计算如下：(1)建筑主体结构内面积1941.77㎡；(2)在主体结构外的阳台面积72.36㎡；(3)外挑楼梯部分面积38.61㎡；（4）出屋顶楼梯间面积60.96㎡，（1）至（4）项建筑面积合计2103.79㎡。被告**清垫付鉴定费用4万元。一审另查明，被告**清与被告城鑫公司系挂靠关系。被告**清支付原告**工程款55万元，城鑫公司支付**工程款135万元，二被告合计支付原告**工程款190万元。

一审认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案原告**与被告**清达成的协议虽系双方当事人的真实意思表示，但原告**未取得施工资质，被告**清借用城鑫公司的资质承揽工程又将部分工程转包**，依照《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，该合同无效。

一审针对本案的争议焦点评判如下：1.确认二被告合计支付原告**工程款应认定为190万元；2.本案原告**、被告**清于2017年5月11日签订的合同约定的单价为1,050.00元/㎡，通过鉴定的方量为2103.79㎡。**所做工程的总造价应为2,208,979.50元(1050元/㎡×2,103.79㎡)，扣减二被告已支付的190万元，**清尚应支付原告工程款308,979.50元，现原告诉请被告**清支付工程款435,220.00元，一审予以部分支持308,979.50元，超出部分不予支持。《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2018年5月22日，**清与**签订的《付款协议》中明确约定了工程尾款在2018年8月31日前付清。现原告主张自2018年10月28日起支付利息，一审予以支持，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.2017年5月11日，**清在收取原告的20万元后，向**出具的收据已明确载明退款时间为：待工程结束后7天内。现双方约定的条件已成就，**清理应退还**该20万元；4.**清欠原告**工程款308,979.50元，而**清与城鑫公司系挂靠关系。城鑫公司的行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》规定，应在**清欠原告的工程款及利息范围内承担支付义务。关于**清抗辩“因其与**签订的合同单价1,050.00元/㎡包含了其所完成的基础部分的单价，计算出全部工程价款后扣除被告**清所做的部分即为原告所做的工程款”。一审认为，**与**清签订的合同对工程的内容、范围及单价进行了明确的约定，合同并未包含基础部分，对**清的该项抗辩理由，不予采信。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由被告**清于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款308,979.50元，并以该款为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付从2018年10月28日起至款项付清为止的利息；二、由被告**清于本判决生效之日起十日内返还原告**保证金20万元；三、德宏州城鑫建筑工程有限责任公司对本判决第一项确定的被告**清应支付原告**工程款308,979.50元及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。本案案件受理费10,652.00元，由原告**承担2,740.00元，由被告**清、德宏州城鑫建筑工程有限责任公司承担7,912.00元。鉴定费用4万元，由原告**承担10,288.20元，由被告**清承担29,711.80元。

本院二审期间，上诉人**清、城鑫公司无新证据提交；被上诉人**提交一组证据：地基与基础分部工程质量验收记录，欲证明**承包的是主体工程，没有地基工程。该地基工程是**清自己完成的，并于2017年1月17日通过了验收，双方签订合同的时间是2017年5月11日，该单价不包括地基工程的价格。

经质证，上诉人城鑫公司对该证据真实性、合法性、关联性认可，证明观点不认可。理由是，合同约定是按图纸施工，主要是看图纸是否包含地基工程。

上诉人**清的质证意见与城鑫公司一致。

本院认为，二上诉人对被上诉人二审提交的证据三性认可，本院对该证据三性予以确认，该证据证明案涉工程的基础及土方是在2017年1月17日通过验收，对证明观点予以采信。

一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，二上诉人及被上诉人均认可案涉“德宏支队陇川片区公寓住房建设工程”基础工程是由上诉人**清施工完成，但认为**清所做的基础工程价款481,868.30元已包含在2,208,979.50元内，应予扣减。据云鸿价鉴〔2019〕004号德宏州边防支队陇川片区公寓住房《工程造价鉴定意见书》鉴定结论，本院确认鉴定意见书中的建筑面积不包含基础工程。

二审查明的法律事实与一审一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案上诉人**清借用城鑫公司的资质承揽工程又将部分工程转包**，因**未取得施工资质，依照《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条的规定，合同无效。

根据云鸿价鉴〔2019〕004号德宏州边防支队陇川片区公寓住房《工程造价鉴定意见书》鉴定结论：1.建筑面积鉴定结果为2,103.79㎡；该鉴定意见书附件十三载明，建筑面积包括：（1）建筑物主体结构内面积1941.77㎡；（2）在主体结构外的阳台面积72.36㎡；（3）外挑楼梯部分面积38.61㎡；（4）出屋顶楼梯间面积60.96㎡。故鉴定意见书中的建筑面积不包含基础工程。根据《工程承建合同》约定的工程单价1,050.00元/㎡×2,103.79㎡（建筑面积）＝2,208,979.50元（总价款），故该价款不包括**清所做的基程工程价款481,868.30元。上诉人城鑫公司、**清已付被上诉人**工程款190万元，尚欠**308,979.50元，应予支付。

城鑫公司允许**清使用其资质，用城鑫公司的名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，应在**清欠付**的工程款及利息范围内承担支付义务。

综上所述，上诉人城鑫公司、**清的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费10,652.00元，由上诉人德宏州城鑫建筑工程有限责任公司、**清各负担5,326.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　张学良

审判员　　孙　媛

审判员　　寸守庆

二〇二〇年六月二十九日

书记员　　马勇胜