鹤壁宏翔置业有限公司、河南天鹏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫06民终467号

上诉人（原审原告）：鹤壁宏翔置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区华山路（原鹤壁职业技术学院图书信息中心）。

法定代表人：邓建政，该公司经理。

委托诉讼代理人：李凤霞，女，该公司员工。代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：河南天鹏建设工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区滨河大道东侧玉大厦十八层。

法定代表人：黄超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：路晓云，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审被告）：关万众，男，1961年11月6日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

上诉人鹤壁宏翔置业有限公司（以下简称宏翔公司）因与被上诉人河南天鹏建设工程有限公司（以下简称天鹏公司）、关万众建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院(2019）豫0611民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏翔公司的委托诉讼代理人李凤霞、赵宏斌，被上诉人天鹏公司的委托诉讼代理人路晓云、被上诉人关万众到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏翔公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，支持宏翔公司对天鹏公司、关万众的诉讼请求。2.判令天鹏公司、关万众承担全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一审认定宏翔公司延迟付款，天鹏公司、关万众不承担逾期和农民工上访的违约责任是错误的。关万众应与天鹏公司共同承担连带违约责任。

天鹏公司辩称，宏翔公司的上诉理由不能成立。一是因为宏翔公司延迟付款才产生农民工上访的情况，一审法院对工程款总数及进度款的事实认定清楚。二是工程延期是因为宏翔公司未按约定期限开工造成的，宏翔公司因此赔偿过实际施工人关万众窝工损失。三是一审判决天鹏公司承担未申报优质工程的违约责任，但涉案工程取得了鹤壁市文明安全工地称号，宏翔公司应依约给予天鹏公司工程款0.5%的奖励，天鹏公司对此会另案主张权利。

关万众辩称，宏翔公司未按时支付工程款，导致农民工上访。关万众与天鹏公司签订的施工合同中没有3%罚款约定。

宏翔公司向一审法院起诉请求：判令天鹏公司、关万众连带支付违约金4695612.19元。

一审法院认定事实：2013年8月16日，宏翔公司（甲方）与天鹏公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定由天鹏公司承建宏翔公司位于鹤壁市鹤煤大道西段路北的书香铭苑5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程，合同价款为暂定价1000元/㎡，合同专用条款第15.1条付款方式约定，“以本工程进度分阶段付款，乙方将工程施工到三层顶、十层顶、十八层顶、主体完工，共四个阶段支付工程款，每个阶段经监理、甲方和质检部门验收合格后，甲方分别在五日内付乙方总价款的15%（主体完工后付工程款共计60%），并退还乙方履约保证金的60%（不计息）；工程施工到墙体粉刷完工、安装工程达到50%后，经验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%；工程竣工验收合格后甲方付乙方工程总价款的10%，并退还乙方履约保证金的20%（不计息）；工程竣工验收备案并完成工程决算交给甲方后，甲方付乙方工程暂定总价款的5%，并将剩余的20%合同履约金退还乙方（不计息）。其余工程款按本合同第二十条规定，乙方两个月内做出决算并交付甲方，甲方两个月内审核决算完毕确认总价款后，两个月内甲方按发票支付至决算总价款的95%。剩余5%为工程质量保证金（土建工程部分保修一年，期满付2%；水、暖、电保修两年，期满付2%；有防水要求的部位保修五年，期满付1%），保修期满未出现任何质量问题，剩余款两月内无息一次结清。保修期内如出现质量问题，乙方在2天内无条件安排人员维修完毕，逾期甲方将直接安排人员进行维修，费用从保修金中加倍扣除。”合同专用条款第11.2条约定质量标准：乙方负责的工程质量必须达到国家及地方要求的合格标准，争创市级优质结构工程。如乙方负责的单项工程获得市级质量奖项，甲方奖乙方该单项工程总价款的0.5%。否则甲方罚乙方该单项工程总价款的0.3%。专用条款第24.2条合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人自身原因造工期每延误一天承担承包人结算值万分之二的违约金及相应损失，如导致发包人向业主方逾期的违约责任由承包人承担，因承包人自身原因导致的返工返修等计入工期，费用自理。本工程若达不到约定量标准，承包人应承担采取返工、修补等补救措施使工程质量达到约定的质量标准所支的费用。甲方可委托有资质第三方维修，所有费用由承包人承担并向甲方承担总造价5%违约金的损失。双方约定的承包人其他违约责任：凡按工程计划进度乙方逾期两次；对材料商或他人违约，乙方影响甲方的；出现农民工上访一次；工地出现重大伤亡事故的。甲方均有权解除本合同。给甲方造成损失的，甲方有权在其责任目标履约保险金中扣除，甲方也有权扣除其生产资料（塔吊）等。甲方未解除合同的，如对甲方造成的损失，乙方应及时赔付甲方，甲方扣除保证金的，乙方应及时补足，另出现上述情况，甲方有权决算时，除让利9个点外再下浮2个点。

2013年9月11日，关万众（乙方）与天鹏公司（甲方）签订《书香铭苑项目工程二标段施工合同》，约定由关万众负责组织施工书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程，合同“第十一、工程价款和付款方式”条款约定“工程价款暂定按建筑面积1000元/㎡，总价款暂定为4462.422万元（此总价款仅为预付工程款的依据），实际工程总价款为：待工程竣工验收合格后，乙方作出决算后，由甲方委托有关单位对工程决算进行审核后认定的价款。乙方让利后为本工程最终总价款”；约定的付款方式与2013年8月16日天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的“第15.1条付款方式”的内容一致；合同第十二条约定的结算方式与2013年8月16日天鹏公司与宏翔公司签订《建设工程施工合同》中的第21条竣工结算内容一致。关万众组织人员进行了实际施工，书香铭苑10#、11#、12#、13#楼工程于2015年12月31日竣工验收，2016年11月15日取得竣工验收备案证书。2015年6月涉案10#、11#、12#、13#楼工地被授予2015年第二批“鹤壁市文明安全工地”称号。涉案10#、11#、12#、13#楼未取得市级优质结构工程质量奖项。根据鹤壁市优质结构工程评审管理办法规定，创优结构工程的审报单位为施工企业。

2018年1月份，涉案10#、11#、12#、13#楼工程因拖欠农民工工资导致民工上访，2018年1月19日，鹤壁市农民工工作领导小组办公室就欠薪案件的协调意见出具农民工工资支付工作快报一份。

另，在关万众与宏翔公司建设工程施工合同纠纷一案中，经审理于2019年8月8日作出（2017）豫0611民初4214号民事判决，该判决确认10#、11#、12#、13#楼涉案总工程款为48912627.61元，并判决宏翔公司支付关万众工程款3246618.13元及相应利息。根据《建设工程施工合同》专用条款第15.1条约定，宏翔公司应当于2015年12月31日涉案10#、11#、12#、13#楼竣工验收时按照合同约定支付涉案10#、11#、12#、13#楼工程款暂定价的80%即35699376元[（12975.3㎡+9327.06㎡+9346.56㎡+12975.3㎡）×1000元/㎡×80%=35699376元]，而宏翔公司在该案中提交的建筑安装工程费用清单显示，截止2015年12月31日宏翔公司实付工程款共计31635000元。

一审法院认为：依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中,根据宏翔公司与天鹏公司双方签订的《建设工程施工合同》，双方在合同专用条款第11.2条约定对工程质量标准有明确约定，该条款中约定的罚款具有违约金性质，涉案10#、11#、12#、13#楼未取得市级优质结构工程质量奖项，天鹏公司作为申报单位应当承担违约责任。按双方合同专用条款第11.2条约定,天鹏公司应给付宏翔公司违约金146737.87元(48912627.61元×0.3%=146737.87元）。

关于宏翔公司请求按照合同专用条款第24.2条约定支付延误工期违约金及因民工上访违约扣除让利2个点的诉请，根据《建设工程施工合同》专用条款第15.1条约定、本案查明事实及宏翔公司实际付款情况来看，截止2015年12月31日涉案10#、11#、12#、13#楼竣工验收时，宏翔公司应当按照合同约定支付涉案10#、11#、12#、13#楼工程款暂定价的80%即35699376元，而宏翔公司实付工程款金额为31635000元，上述事实说明宏翔公司未依约支付工程款，而未依约支付工程款对于工期延误、民工上访均会存在一定影响，故主张宏翔公司未依约支付工程款的抗辩理由成立，对宏翔公司要求按照合同专用条款第24.2条约定支付延误工期违约金及因民工上访违约扣除让利2个点的诉请，不予支持。

关于宏翔公司要求关万众与天鹏公司承担连带责任的诉请，因关万众并非涉案《建设工程施工合同》的相对人，宏翔公司及天鹏公司均未对没有获得优质结构工程质量奖项的处罚与关万众进行约定，故宏翔公司要求关万众与天鹏公司承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。

一审法院判决：一、天鹏公司于判决生效之日起五日内支付宏翔公司违约金146737.87元；二、驳回宏翔公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44365元，诉讼财产保全费5000元，共计49365元，由宏翔公司负担47826元，天鹏公司负担1539元。

在二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人宏翔公司所提出的一审认定事实错误，宏翔公司未延迟付款，天鹏公司、关万众应承担逾期和农民工上访的违约责任，关万众应与天鹏公司共同承担连带违约责任的上诉理由。本案中，宏翔公司与天鹏公司于2013年8月16日签订《建设工程施工合同》，该合同专用条款第24.2条中对承包人自身原因造工期每延误一天承担承包人结算值万分之二的违约金及相应损失以及出现农民工上访一次，宏翔公司（甲方）有权决算时，除让利9个点外再下浮2个点等违约的具体责任进行了明确的约定。该合同专用条款第15.1条对工程款的支付节点亦予以约定，工程竣工验收合格后宏翔公司付至天鹏公司工程总价款的80%。从宏翔公司所提交的10#-13#楼《竣工验收报告》可看出，该报告签署日期为2015年12月25日，按照合同约定宏翔公司应于工程竣工验收合格后支付涉案10#、11#、12#、13#楼工程款暂定价的80%即35699376元，但从宏翔公司所提交的《建筑安装工程费》支付情况看，2015年12月31日之前宏翔公司共支付工程款项20笔，合计31635000元，并未达到合同中支付节点所约定的付款比例。且宏翔公司、天鹏公司均未就涉案工程评比优质结构工程质量奖项的处罚与关万众在合同中进行约定，故宏翔公司要求关万众与天鹏公司承担连带责任无事实及法律依据。一审判决天鹏公司不承担逾期及农民工上访的违约责任以及关万众不承担优质结构工程质量奖项违约处罚连带责任并无不当，上诉人宏翔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人宏翔公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44365元，由鹤壁宏翔置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁煜明

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇二〇年六月十二日

书记员　　王　琦