河南天鹏建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

鹤壁市淇滨区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0611民初2274号

原告：河南天鹏建设工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区滨河大道东侧玉大厦十八层。

法定代表人：黄超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡森森，男，1983年11月5日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。

委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代领法律文书。

被告：***，男，1971年4月26日出生，汉族，住湖北省孝昌县。

原告河南天鹏建设工程有限公司（以下简称河南天鹏建设公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案，依法适用普通程序，分别于2021年5月12日、2021年10月18日、2021年12月27日公开开庭进行了审理。第一次、第二次开庭时，原告河南天鹏建设公司的委托诉讼代理人胡森森、刘士华，被告***到庭参加诉讼；第三次开庭时，原告河南天鹏建设公司的委托诉讼代理人胡森森、刘士华到庭参加诉讼，被告***未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南天鹏建设公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告***建设施工的“天鹏晟景小区”17#、18#楼、S6商铺的工程造价；2、依法判令被告***退还工程款2866727.26元，鉴定后变更为5830964.45元。事实与理由：2017年1月20日，原、被告签订天鹏晟景17#、18#楼、S6商铺建设工程施工合同。根据该合同，被告***从原告河南天鹏建设公司处转承包天鹏晟景小区17#、18#楼、S6商铺的工程施工。工程竣工验收后，经原告河南天鹏建设公司决算，工程总造价应为24660259.68元，经被告***核算工程总造价为3000余万元，为此双方不能达成一致。之后，被告***唆使他人采取上访等手段，索取工程款。现原告河南天鹏建设公司已支付被告***工程款27526986.94元。按照原告河南天鹏建设公司所做工程决算，实际已超付被告***2866727.26元。为化解争议，客观、公正确认工程造价。特提出如上诉求，请人民法院依法支持。

被告***辩称，原告河南天鹏建设公司没有证据，工程没有结算，原告河南天鹏建设公司属于恶意不跟我方结算，原告河南天鹏建设公司所说2400多万元我方不认可，没有对账。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告河南天鹏建设公司提交证据如下：1、《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》，双方均签字认可，本院予以采信，但该合同已经（2019）豫0611民初1717号民事判决确认无效；2、17＃、18＃楼、Ｓ6商铺《工程竣工验收备案表》3份，该证据系鹤壁市住房和城乡建设局出具并加盖印章，本院对该证据的真实性予以采信；3、支付凭证277页及统计表3页，原、被告在庭审后在鹤壁市古城办事处组织下对账并对部分予以签字，本院将根据本案庭审和双方的对账情况，综合予以认定；4、（2021）豫0611民初311号民事判决及履行手续、（2021）豫0611民初345号民事调解书及履行手续、（2021）豫0611民初550号民事判决及履行手续，以上均系生效裁判文书及相关履行手续本院予以采信。对于该支付款项是否认定为已支付的工程款，将在本院认为部分论述；5、《鉴定意见书》及二次鉴定《工程造价鉴定汇总表》，以上系鉴定机构出具，本院予以采信；6、17＃、18＃楼土建、地暖施工图，被告***认可地面钢丝网及商业聚氨酯涂料不是其建设，故本院对原告的证明内容即地面钢丝网及商业聚氨酯涂料不应计算在总工程造价中予以采信；7、17＃楼与Ｓ6商铺施工图2张，本院对该证据的真实性予以采信；8、Ｓ6商铺工程现场照片，本院将根据本案庭审、现场勘验鉴定及实际情况予以确定；9、淇县天鹏煌朝置业有限公司与河南鹤晨冷暖设备工程有限公司签订17＃、18＃楼、Ｓ6商铺《地暖工程施工合同》2份，决算表1份，工程量签单1份及发票55页，经询问河南鹤晨冷暖设备工程有限公司实际施工人郝勇，郝勇对以上均予以认可，本院对该组证据予以采信。

被告***提交证据如下：1、《申请讨要工程款情况反映》1份，《诉讼说明》1份，《联名向领导反映农民工工资》1份，系被告***单方制作，本院不予采信。

关于双方对账本院认定如下：原告河南天鹏建设公司与被告***在办事处组织下对账签字单据共计50笔，其中对拨付款项无异议含仅对税费有异议共计39笔合计金额为24133924.96元。对双方对账有异议部分，第十七笔，原告支付给人民电缆集团有限公司的198310.90元，有被告***的现场管理人即其侄子乐星的签字，故本院对此予以采信；对第三十笔中支付给于伟涛的100000元，有于伟涛的询问笔录予以证明，本院对此予以采信。对于该其中支付给高明星的27700元，高明星未到庭，本院无法核实不予采信；第三十三笔、第四十笔、第四十一笔系维修费用，无***的签字，本院无法核实，对此不予支持；第三十七笔，无法核实是否系被告***出具，本院对此不予支持；第四十二笔、第四十三笔、第四十四笔、第四十六笔，无被告***及其管理人员签名，本院对此不予支持；对第四十八笔，罚款单、垃圾清运费水电费单据，无被告***签字，本院不予采信。本院确认双方对账的金额为24432235.86元（24133924.96元+198310.90元+100000元=24432235.86元）。

经审理本院认定事实如下：淇县天鹏煌朝置业有限公司系天鹏晟景社区17#楼、18#楼及S6商铺的开发商，其公司将涉案工程交由原告河南天鹏建设公司进行施工。

2017年1月20日，原告河南天鹏建设工程有限公司（甲方）与被告***（乙方）签订《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》，约定由被告***对天鹏晟景17#、18#楼进行施工。一、工程名称：天鹏晟景17#、18#住宅楼。工程地点：鹤淇大道与滨河路交叉口。工程结构：框剪结构，17#建筑面积10490.12m2，18#建筑面积10983.14m2。开工日期：2017年2月12日，竣工日期：2018年10月31日。二、合同价款：金额（大写）：暂按1700万元（仅为拨款依据）。价格内不含分包项目（消防、门窗、保温、涂料、地暖、栏杆）。三、发包范围和内容：工程蓝图内的土建、安装工程（门、窗、保温、外墙漆、栏杆、地暖、一二层外墙饰面分项工程由甲方另行分包，消防、窗、门可以计取配合费，配合费为分包工程款的0.5%）。安装工程所用上下水管材、开关、插座等由甲方统一品牌、统一定价乙方不在让利。基坑挖土前乙方技术员放出基坑开挖边线（土方由甲方开挖），同时注意开挖进度，挖至接近基底0.5米时，乙方要派技术人员配合挖掘机以防超挖或挖不到位。基底留0.2米由人工清理，结算时只计取0.2米人工清理费用，其他费用不计取。四、工程承包方式：1、工程承包方式为包工包料、包机械费、包安全、文明施工、包质量、包工期、包保修、包税费（由甲方代缴代扣）等（施工所必须发生的一切费用和辅助费用），按协议书结算办法计算的工程量总价款已包含从施工准备到竣工验收备案（含全部施工资料在内）及保修期间所发生的的一切费用。2、按规定由乙方交纳的各项税费已包含在本协议价款内......八、工程计价方式：依实结算，执行2008年版的《河南省建设工程工程量清单综合单价》，材料价格执行施工阶段《鹤壁建设工程造价信息》，人工费按53元/工计取，总价让利8%。凡由发包人定价的材料，承包人不再让利。8.1组织措施费计费标准（1）安全文明施工措施费、安全生产费均按定额50%计取。8.2组织措施费计费标准（1）大型机械设备进出场不计取，（2）模板费、脚手架、垂直运输及泵送费按70%计取。8.3规费计取标准，工程取费表中的规费项目除意外伤害保险费计取外，其它费率均不计取。九、工程价款支付方式及时间：甲方对乙方拨款，按比例扣管理费、税费及水电费。具体支付方式和时间：主体六层以下工程由乙方垫资施工，待主体六层结顶后付工程合同暂定价的30%；主体封顶后付工程合同暂定价的20%，并退还乙方履约保证金（不计息）；内外墙抹灰完成后付合同暂定价的10%；外墙保温及窗户完工后付合同暂定价的10%；竣工验收合格后付合同暂定价的15%，剩余工程款待有审计结果后，三个月内付至总结算价的95%；剩余5%质保金按国家规定支付……十一、建设管理费用及税务财务管理：乙方向甲方交纳工程总造价（依工程决算为准）2%的管理费用（随工程款拨付进度依次扣除，决算后清算完毕）......在甲方财务管理体系下，乙方应建立完善的财务管理制度，设置专职财务管理人员，建立财务账目，接受甲方财务管理，建立日常沟通管理机制，促进账目融合。在日常经营中以河南天鹏建设公司的名称取得增值税专用发票，若未取得增值税专用发票的，增加的税费部分由乙方承担。由甲方统筹账目，并交纳各项税费，税款由甲方从工程款中扣交。十二、10.8所有现场管理的罚款从当期拨付工程款中直接扣除......

被告***在实际施工17#、18#楼过程中又是施工了S6商铺，原告河南天鹏建设公司与被告***未就S6商铺另行签订书面合同。

2018年12月27日，涉案工程18#楼经建设单位、施工单位、勘察单位、监理单位、设计单位、质量监督单位共同参与，经验收为合格工程。2019年9月11日，鹤壁市住房和城乡建设局出具《工程竣工验收备案表》显示：18#楼实际开工日期为2017年2月15日，竣工时间为2018年12月30日，实际竣工验收日期为2018年12月30日。2019年1月18日，涉案工程17#楼经建设单位、施工单位、勘察单位、监理单位、设计单位、质量监督单位共同参与，经验收为合格工程。2019年9月11日，鹤壁市住房和城乡建设局出具《工程竣工验收备案表》显示：17#楼实际开工日期为2017年2月15日，竣工时间为2018年6月30日，实际竣工验收日期为2018年6月30日。2019年9月17日，鹤壁市住房和城乡建设局出具《工程竣工验收备案表》显示：S6商铺实际开工日期为2017年9月10日，竣工时间为2019年12月30日，实际竣工验收日期为2019年1月。

2019年3月21日，河南天鹏建设公司以不当得利纠纷起诉***至本院，案号为（2019）豫0611民初1717号。***于2019年5月24日向本院以建设工程施工合同纠纷提起反诉。诉讼中，***向本院提出对涉案工程17#、18#住宅楼和S6商铺的价格、工程量及工程总额鉴定申请。经本院委托，双方选定安阳同心工程造价咨询有限责任公司为鉴定机构，2019年7月17日安阳同心工程造价咨询有限责任公司通过本院向***送达缴费函，因***未按缴费函规定的期限内缴纳鉴定费，鉴定机构于2019年11月5日予以退回本次鉴定，不予鉴定。河南天鹏建设公司于2019年11月26日就不当得利纠纷一案向本院申请撤诉。2019年12月5日，本院作出（2019）豫0611民初1717号民事判决，一、确认***与河南天鹏建设工程有限公司于2017年1月20日签订的《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》无效；二、驳回***的其他诉讼请求。***不服提起上诉，后未缴纳上诉费，鹤壁市中级人民法院于2020年1月16日作出（2020）豫06民终90号民事裁定：本案按***自动撤回上诉处理。

2020年8月4日，原告河南天鹏建设公司以建设工程施工合同纠纷起诉被告***至本院。诉讼请求：一、依法确认被告***实际建设施工的“天鹏晟景小区”17#、18#住宅楼和S6商铺的工程造价；二、依法判令被告***退还工程款2866727.26元（暂定，以鉴定结论为准）。2020年8月10日，原告河南天鹏建设公司申请对涉案工程造价进行鉴定，本院于2020年8月25日组织双方质证，双方于2020年9月2日选定鉴定机构（安阳同心工程造价咨询有限公司）。

安阳同心工程造价咨询有限公司于2021年1月15日出具《天鹏晟景小区17#、18#、s6商铺工程造价鉴定意见书征求意见稿1》，本院于2021年1月20日和21日分别将该意见稿发送双方，并告知双方按意见稿要求在7个工作内以书面形式回复。后，本院将双方意见回复安阳同心工程造价咨询有限公司。安阳同心工程造价咨询有限公司于2021年3月1日出具《天鹏晟景小区17#、18#、s6商铺工程造价鉴定意见书征求意见稿2》，2021年3月16日向双方送达该征求意见稿，后将意见回复安阳同心工程造价咨询有限公司。

2021年3月29日，安阳同心工程造价咨询有限公司出具《天鹏晟景小区17#、18#、s6商铺工程造价鉴定意见书同心价鉴（2021）第3号》，1、天鹏晟景17#、18#、S6商业，总造价32642242.22元，其中工程造价30665449.95元，争议造价1976792.27元（本项按08定额依实结算造价）；2、大型机械设备进出场不计取，115050.60元；3、模板费、脚手架、垂直运输、泵送费按70%计取，2091778.71元；4、安全文明施工措施费、安全生产费按定额50%计取，398855.73元；5、人工费按53元/工计取，2657915.03元；6、社会保障费不计取，831171.51元；7、住房公积金不计取，174875.19元；8、总价让利8%，2107638.09元；10、合计1-2-3-4-5-6,24264957.36元，其中，工程造价22641351.73元，争议造价1623605.63元（本项按工程管理目标责任书）。

本案于2021年5月12日开庭审理，开庭时邀请人民陪审员、律师代表、办事处工作人员、法院退休干警旁听庭审。被告***在2021年5月12日的开庭质证意见和庭后询问笔录中显示，***陈述地面钢丝网及商业聚氨酯涂料不是其承建，目标责任书上是其承建的活，都是其做的。外包的工程不是其做的。

本院分别于2021年5月21日和2021年6月10日组织双方对账，均未能对账。2021年7月1日，原、被告双方在鹤壁市古城办事处的组织下进行对账，共计对账50笔。2021年9月23日，本院组织双方进行对账，原告河南天鹏建设公司将双方签字的账目提交法庭。本院确认双方对账的金额为24432235.86元。

审理中，由于鉴定机构出具的鉴定意见部分不明确，需要再次进行现场勘验。2021年7月6日本院作出（2020）豫0611民初2274号通知之四，于2021年7月19日组织原告河南天鹏建设公司、被告***进行第二次现场勘验，由于被告***不配合，现场勘验时自行离开，导致勘验无法进行。本院于2021年9月9日作出（2020）豫0611民初2274号通知之五，于2021年9月23日再次组织原告河南天鹏建设公司、被告***、安阳同心工程造价咨询有限公司现场勘验，经通知被告***未到现场勘验。

2021年9月28日，安阳同心工程造价咨询有限公司作出《天鹏晟景社区17#18#S6商业》工程造价汇总表（调整表）：1、天鹏晟景社区17#18#S6商业，总造价32642242.22元，其中工程造价30665449.95元，争议造价642384.04元，2021年9月23日现场勘验已做造价36898.65元，2021年9月23日现场勘验未做造价1297509.58元（本项按08定额依实结算造价）；2、大型机械设备进出场不计取，115050.60元；3、模板费、脚手架、垂直运输、泵送费按70%计取，2091778.71元；4、安全文明施工措施费、安全生产费按定额50%计取，398855.73元；5、人工费按53元/工计取，2657915.03元；6、社会保障费不计取，831171.51元；7、住房公积金不计取，174875.19元；8、总价让利8%，2107638.09元；10、合计1-2-3-4-5-6,24264957.36元，其中，工程造价22641351.73元，争议造价478662.47元，2021年9月23日现场勘验已做造价29853.85元，2021年9月23日现场勘验未做造价1115089.31元（本项按工程管理目标责任书）。

本院于2021年10月18日开庭审理，庭审中，***申请审判长回避。本院于2021年10月19日作出（2020）豫0611民初2274号之一决定书，驳回***的回避申请。***申请复议，本院于2021年10月27日作出（2020）豫0611民初2274号复议决定书，驳回复议申请，维持原决定。

本院于2021年12月27日第三次开庭审理，被告***到庭后自行离开未参加庭审。

另查明：2021年1月19日，武汉市泰洲塑胶有限公司以买卖合同纠纷起诉河南天鹏建设公司、***。本院于2021年2月8日作出（2021）豫0611民初311号民事判决，判决：一、被告河南天鹏建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告武汉市泰洲塑胶有限公司货款77347.09元，并按2020年12月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年1月19日起至实际还款之日止的逾期利息；二、驳回原告武汉市泰洲塑胶有限公司的其他诉讼请求。现已履行完毕，履行金额为77347.09元。

2021年2月1日，鹤壁市广达砼业有限公司以买卖合同纠纷起诉河南天鹏建设公司，后追加***为被告。经调解，本院出具（2021）豫0611民初345号民事调解书，一、河南天鹏建设公司自愿于2021年4月30日前一次性支付鹤壁市广达砼业有限公司商砼款776506.25元。现已履行完毕，2020年1月19日支付300000元，2021年4月29日支付476506.25元，合计776506.25元。

2021年2月5日，鹤壁市科强电器厂以买卖合同纠纷起诉河南天鹏建设公司、***。本院于2021年4月13日作出（2021）豫0611民初550号民事判决，判决：被告河南天鹏建设工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内支付原告鹤壁市科强电器厂货款55126.50元及利息（以55126.5元为基数，自起诉之日2021年2月5日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告河南天鹏建设工程有限公司、***实际履行之日止）。现已履行完毕，履行金额为55126.50元。

根据原告河南天鹏建设公司提交的鹤壁市人力资源和社会保障局豫劳社监察案字（2019）第1号劳动保障监察案卷显示：2019年5月30日，鹤壁市人力资源和社会保障局对河南天鹏建设公司法定代表人的询问笔录显示，其公司已经支付了2484万元，结算价是2466万元。原告河南天鹏建设公司在本案的诉状中显示涉案工程总造价为24660259.68元。

本院认为：被告***与原告河南天鹏建设公司签订的《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”涉案工程由被告***施工，且已验收合格并交付，原告河南天鹏建设公司应依照合同约定支付被告***工程款。

一、关于涉案工程的工程造价

根据双方签订的《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》，约定由被告***对天鹏晟景17#、18#楼进行施工，被告***实际施工了17#、18#楼及S6商铺，双方未就S6商铺另行签订书面合同。鹤壁市住房和城乡建设局出具《工程竣工验收备案表》显示：“17#楼实际开工日期为2017年2月15日，竣工时间为2018年6月30日。18#楼实际开工日期为2017年2月15日，竣工时间为2018年12月30日。S6商铺实际开工日期为2017年9月10日，竣工时间为2019年12月30日。”以上说明17#、18#楼及S6商铺是交叉施工，同时双方对账单显示被告***领取S6商铺工程款，且17#与S6商铺的的距离较近（原告陈述为100毫米-300毫米的伸缩缝，被告陈述部分挨着、部分没有挨着，部分挺近），属于施工合同中增加变更事项，应参照双方签订的《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》计算工程价款。本案中，双方在《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》中明确约定了涉案工程的计价方式，依据《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》约定的工程计价方式所作出的鉴定结论确定工程价款即22671205.58元（22641351.73元+29853.85元=22671205.58元）。原告河南天鹏建设公司在起诉状中自认涉案工程总造价为24660259.68元。原告河南天鹏建设公司自认的工程造价24660259.68元比鉴定机构作出的工程造价22671205.58元要高。综合本案的实际情况，结合双方的诉讼地位，为保护农民工的合法权益，合理平衡双方的利益关系，原告河南天鹏建设公司需要承担因自认于已不利事实而带来的法律后果，故涉案17#、18#楼及S6商铺的工程造价应采用其自认的24660259.68元。

二、关于涉案工程已支付的工程款

本院确认双方对账的金额为24432235.86元。在（2021）豫0611民初311号民事判决和（2021）豫0611民初550号民事判决中，均系被告***向原告河南天鹏建设公司出具委托付款手续后支付材料款。在（2021）豫0611民初345号案件中，***认可涉案的商砼用于其所承建的工程，未结清的商砼款为776506.25元。其中先期支付的300000元，被告***对账时已认可为工程款，以上能够确认系被告***实际使用。故以上应计入原告河南天鹏建设公司支付被告***的工程款。对于其他未经双方签字确认的对账单据，本院不予处理。综上，原告河南天鹏建设工程公司已支付被告***工程款共计25041215.70元（24432235.86元+77347.09元+476506.25元+55126.50元=25041215.70元）。

三、关于原告河南天鹏建设公司请求被告***返还工程款的诉讼请求。涉案工程的工程造价为24660259.68元，原告河南天鹏建设工程公司已支付被告***工程款共计25041215.70元，故被告***应返还原告河南天鹏建设公司工程款380956.02元（25041215.70元-24660259.68元=380956.02元）。

关于原告河南天鹏建设公司提交的被告***分别于2017年4月10日、2017年6月27日、2017年8月8日、2017年10月18日向案外人崔平印出具500000元、500000元、1000000元、1000000元四张《借款借据》，以上借款与本案不具有关联性，可另案进行主张。

关于被告***不认可对账中扣除税费的意见，根据双方签订《天鹏晟景项目工程管理目标责任书》约定，原告河南天鹏建设公司向被告***拨款按比例扣管理费、税费及水电费，被告***向原告河南天鹏建设公司交纳工程总造价（依工程决算为准）2%的管理费用（随工程款拨付进度依次扣除，决算后清算完毕）。由原告河南天鹏建设公司统筹账目，并交纳各项税费，税款由甲方从工程款中扣交。原告河南天鹏建设公司支付被告***工程款时扣除管理费、税费及水电费，符合双方的约定，故本院对被告***该项意见不予采信。

案经调解无效，经审委会研究决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条、第十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内返还原告河南天鹏建设工程有限公司工程款380956.02元；

二、驳回原告河南天鹏建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费52616元，由原告河南天鹏建设工程有限公司负担49178元，被告***负担3438元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。

审　判　长　　郭　飞

人民陪审员　　冯俊俊

人民陪审员　　杨瑞帆

二〇二二年三月二十二日

书　记　员　　岳静兴