四川金兴防水工程有限责任公司与某某、某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

四川省达州市达川区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川1703民初2992号

原告（案外人）:四川金兴防水工程有限责任公司。

统一社会信用代码:91510000746915565B。

住所地：成都市青羊区清江东路***号商务空间***号。

法定代表人：郭大凯,该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈进安,四川名状律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙仙，女，生于1976年2月10日,汉族,住成都市青羊区，系该公司员工。

被告（申请执行人）:谭晓梅,女,生于1976年2月6日,汉族,住达州市达川区。

委托诉讼代理人：吴华平,四川普天信律师事务所律师。

被告（被执行人）：***，女，生于1976年7月20日，汉族，住巴中市平昌县涵水镇食品街**号，现住达州市达川区。

被告（案外人）:余云波，男，生于1969年11月10日，汉族，住四川省达州市达川区永进乡宝井寨*组**号，现住达州市通川区西外马房坝社区*栋***号，身份证号码:。

原告四川金兴防水工程有限责任公司与被告谭晓梅、***、余云波案外人执行异议之诉一案，本院于2017年10月11日受理后，依法组成合议庭,于2017年12月14日公开开庭进行了审理。原告四川金兴防水工程有限责任公司（以下简称“金兴公司”）的委托诉讼代理人陈进安、龙仙、被告谭晓梅及委托诉讼代理人吴华平均到庭参加了诉讼；被告***、余云波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告金兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不履行对(2017)川1703执恢152号案件的协助执行义务;2.请求确认原告不欠谭建国(已故)的工程款;3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由:一、原告与谭建国(己故)无债权债务关系；二、(2017)川1703执恢152号执行裁定书明显存在程序错误；三、本案原告是否与谭建国存在债权债务关系，应由其继承人代替谭建国向原告另行主张。综上,本案应当撤销,原告不欠谭建国的钱。如果谭建国的继承人认为原告欠谭建国生前的钱,则完全可以起诉原告予以确认并支付。如果申请执行人谭晓梅认为谭建国的继承人怠于履行索债,谭晓梅可以行使代位求偿权,其不是协助执行能够处理得了的。

被告谭晓梅辩称:一、因为在本案的执行过程中，余云波已经以案外人身份提起过执行异议，经人民法院审查后作出了生效判决。因此，余云波不是本案的正当当事人，根据“一事不再理”的原则，余云波不能就同一事件再次提出异议或者上诉。

二、本案不是执行异议之诉，应是案外人执行异议之诉。原告作为案外人提起执行异议之诉的诉讼请求没有法律依据，与《民诉法》解释第312条规定不符。1、原告诉请“判令原告不履行对（2017）川1703执恢152号案件的协助执行义务”，证明金兴公司对自己在本案中的主体地位还是有明确的清晰认识，认识到自身就只是协助执行义务人，而身为义务人协助执行是法定义务。谭建国是挂靠在金兴公司以该公司名义承接防水工程这一客观事实已为人民法院生效裁判所确认，我方无需再举证证明，金兴公司就是被执行人谭建国所在单位，根据《民事诉讼法》第243条第2款规定，金兴公司于2016年4月21日收到人民法院执行裁定、协助执行通知书后，必须办理协助事宜，金兴公司也确实履行了扣留谭建国22万元工程款的义务。谭建国是2016年3月22日因病去世，也就是说，金兴公司在谭建国去世后的次月都还履行了扣留谭建国22万元工程款的义务，确认了谭建国在金兴公司有应收工程款的事实，与其向人民法院提交的《余云波明细帐》所证实内容相互印证真实性。但是，到了2017年9月18日，金兴公司又堂而皇之的起诉要求人民法院确认不欠谭建国的工程款了，金兴公司身为原告是认为法官好糊弄呢，还是其他人都是白痴？金兴公司在诉请确认不欠谭建国的工程款了，我们就有足够的合理的理由相信金兴公司是一定会提交相关证据对自己的主张进行证明的，若是金兴公司证明不欠谭建国工程款的时间是在签收了人民法院送达的执行裁定书和协助执行通知书之后，那我们就要恳请人民法院按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第37条、44条的规定追究金兴公司身为执行义务人的责任。2、金兴公司身为原告在提起诉讼，其诉讼请求二是请求确认原告不欠谭建国的工程款，所谓的欠就是借别人财物没有还或应当给人的财物还没有给的意思。不欠，那就是之前是欠的，因为给了，所以就不欠了。按照金兴公司的诉请，金兴公司之前是欠谭建国的工程款的，只是因为在某个时间将所欠谭建国的工程款已经全部付清了，所以，现在就不欠谭建国的工程款了。这是金兴公司在其诉讼请求中对与谭建国间存在债权债务关系的自认，依法应当予以确认。

三、针对原告提出的“原告与谭建国(己故)无债权债务关系”的异议予以答辩:，该异议不符合客观事实，也与其自己的诉讼请求自相矛盾。1、根据金兴公司(乙方)与平昌县长林瑞投资有限公司(甲方，以下简称“长林瑞公司”)于2012年10月19日、2015年3月23月签订的二份《建筑防水工程承包合同》(合同均约定:甲方必须将工程所有款项打入乙方账户)，先后由谭建国、余云波作为金兴公司的委托代理人在合同书上签字，金兴公司分别给谭建国、余云波的授权委托书以及公示函上余云波的承诺“谭建国原借支的款项在今后应付工程款中扣除”和达州市达川区人民法院(2016)川1703民初2664号民事判决书、达州市中级人民法院(2017)川17民终233号民事判决书均认定:金兴公司系谭建国、余云波的挂靠公司，谭建国是该防水工程的前期实际经营管理人，余云波是后期实际经营管理人，谭建国在负责该防水工程期间是投了资的,谭建国已将谭晓梅的借款21万元用于该防水工程，余云波在承继谭建国的工程时，余云波与谭建国、金兴公司与谭建国均未进行结算，且金兴公司的工作人员郭大英向达州市达川区人民法院作证时说:谭建国还应在余云波处收钱。为此，案外人余云波就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益,故一、二审法院判决:准许执行达州市达川区人民法院(2015)达达执字第577号执行裁定书扣留被执行人谭建国在金兴公司的应收工程款22万元。2、达州市达川区人民法院于2016年4月21日向金兴公司送达(2015)达达执字第577号扣留裁定书和协助执行通知书,金兴公司收到后,并未及时提出异议,从法律上应当视为谭建国在金兴公司确实有工程款。现金兴公司在达州市达川区人民法院于2017年7月25日向其送达(2017)川1703执恢152号提取裁定书和协助执行通知书时，才提出异议，其异议不应成立。综上所述，金兴公司与谭建国具有债权债务关系，达州市达川区人民法院作出的(2017)川1703执恢152号提取裁定书和协助执行通知书是正确的、合法的，且该执行依据为生效的民事判决书（2016）川1703民初2664号和（2017）川17民终233号民事判决书:“许可执行达州市达川区人民法院（2015）达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国在平昌县长林瑞投资有限公司和四川金兴防水有限公司的应收工程款22万元”。

四、针对原告提出的“(2017)川1703执恢152号执行裁定书明显存在程序错误”的异议予以答辩：该异议没有事实基础，也没有法律依据。1、该裁定书是基于余云波提出的执行异议，再进行执行听证和提起执行异议之诉，由达州市达川区人民法院作出(2016)川1703民初2664号民事判决书和达州市中级人民法院作出(2017)川17民终233号民事判决书生效之后，才作出的，并没有侵害金兴公司的抗辩权，程序合法。2、该裁定书是在上述执行异议之诉的一审、二审民事判决书生效后作出的，谭建国、余云波挂靠在金兴公司并以金兴公司的名义承揽工程已为生效民事判决书所认定，并非是该裁定书认定的。金兴公司尚欠谭建国的工程款也在民事判决书上予以认定，并非该裁定书主观认定。2016年4月21日，达州市达川区人民法院向金兴公司送达(2015)达达执字第577号扣留裁定书和协助执行通知书后，金兴公司仍继续向余云波支付工程款1049940.00元，说明金兴公司未履行人民法院的协助执行义务。3、虽然谭建国已故，但谭建国在金兴公司的应收工程款还存在，(2017)川1703执恢152号执行裁定书裁定提取谭建国的应收工程款22万元，完全是正确的。

五、针对原告提出的“本案原告是否与谭建国存在债权债务关系，应由其继承人代替谭建国向原告另行主张”的异议予以答辩，(2017)川1703执恢152号提取裁定书和协助执行通知书与(2015)达达执字第577号扣留裁定书和协助执行通知书是承继关系,具有一致性,其程序是正确的、合法的。原告在诉状中称“本案中谭建国与原告是否存在因挂靠法律关系产生的债权债务关系,属于单独、独立的法律关系,应由谭建国的继承人提起单独的给付之诉进行实体审理。”其理由没有法律依据予以支撑。1、谭建国、余云波挂靠在原告金兴公司对外承揽防水工程的事实，已由生效的达州市达川区人民法院作出(2016)川1703民初2664号民事判决书和达州市中级人民法院作出(2017)川17民终233号民事判决书认定了的，本案应直接采信；2、谭建国与***于2014年12月5日办理离婚证，二人没有继承和被继承关系；3、谭建国的女儿谭莉萍，儿子谭龙和父亲谭仁发，在余云波执行异议案中，已向达州市达川区人民法院明确表示:放弃对谭建国财产的继承。可见，金兴公司该异议理由不成立，因为谭建国的继承人放弃继承权，就是不愿意承担谭建国生前的债务。谭晓梅作为谭建国的债权人，直接在谭建国的应收工程款中收取债务，是有法可依,经执行异议之诉的判决生效后程序也是合法的。综上所述，原告金兴公司的诉讼请求不成立，应当依据《民诉法》解释第312条第一款第（二）项、第二款之规定判决:驳回原告的诉讼请求,并确认谭建国(已故)在金兴公司有不少于22万元的应收工程款。综上，我方认为，本案是典型的原告与案外人余云波恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行，已经给答辩人方造成损害，有权依据《民诉法》解释315条第二款规定要求其承担赔偿责任。

被告***未答辩也未提交证据。

被告余云波未答辩也未提交证据。

原告为支持其主张向法院提交如下证据材料：

1、金兴公司(乙方)于2012年10月19日与平昌县长林瑞投资有限公司(甲方)签订的《建筑防水工程承包合同》；

2、金兴公司(乙方)于2015年3月23日签订与平昌县长林瑞投资有限公司(甲方)的《建筑防水工程承包合同》；

证据1和证据2证明合同的相对方是长林瑞公司与原告公司，并不是谭建国或者余云波与长林瑞公司签订的，谭建国只是在第一份合同中授权他签字，两份合同金兴公司指派余云波作为现场施工的代表,两份合同中说明所有款项必须打入原告公司账户，进一步说明合同的相对方是长林瑞公司与原告公司。说明一下，乙方是四川金兴防水有限公司，落款签章是四川金兴防水工程有限责任公司，以签章的主体为准。

3、营业执照复印件。

被告谭晓梅为支持其主张向法院提交如下证据材料：

1、《建筑防水工程承包合同》，证明争议工程所在地位置，合同约定了所有工程款必须打入金兴公司账户及违约责任等事项，是谭建国作为金兴公司委托代表人与长林瑞公司所签订，证实金兴公司与谭建国生前存在债权债务关系；

2、《借款单》，证明谭建国在业主方长林瑞公司借款的时间，约定的还款时间为2015年2月15日，约定清偿来源是在平昌防水工程款扣除，证实长林瑞公司以工程业主方身份确认了谭建国在该工程中处于实际施工人地位，从而印证了谭建国与金兴公司存在债权债务关系；

3、《中国工商银行业务回单凭证》；

4、《中国工商银行业务回单凭证》；

证据3、4证明谭建国作为实际施工人履行合同义务后，获得40万元防水工程款,并于2014年12月23日和2015年2月16日由平昌县长林瑞公司转款给金兴公司，证实金兴公司与谭建国存在债权债务关系；

5、（2015）达达民初字第349号民事判决书，证明谭建国在谭晓梅处的借款用途是用于与长林瑞公司所签订的《建筑防水工程承包合同》所约定的工程项目，被告执行人***书面辩称几张借条没有约定利息，对借款的事实、用途均未否认，证实谭建国与金兴公司存在债权债务关系，确认在谭晓梅处借款用于巴中市做防水工程急需周转；

6、《建筑防水工程承包合同》二份，证明(2012年10月9日谭建国作为委托代表人签订;2015年3月23日余云波作为委托代表人签订)，由案外人余云波代表金兴公司所签订的《建筑防水工程承包合同》,其内容的实质就是对谭建国代表金兴公司签订的《建筑防水工程承包合同》的概括承继和延续，证实金兴公司在2015年3月23日前与谭建国确实存在债权债务关系；

7、《联合公示函》，证明长林瑞与金兴公司共同书面证明，谭建国是受金兴公司指派进行业务往来，双方间存在管理与被管理关系，代表金兴公司的行为是职务行为，而不是委托代理关系，证实谭建国于2014年7月15日在长林瑞公司借到的120万元是借支工程款，而不是个人借款，各方均同意用今后应付工程未予扣除，证实谭建国在长林瑞公司有应收工程款，证实谭建国是该公司的实际施工人身份，证实金兴公司与谭建国、余云波间有债权债务关系，证实金兴公司诉称自己才是该项目工程的实际权利人不实；

8、《公司法定代表人授权委托书》，证明了2012年10月9日至2015年3月22日这期间，长林瑞与金兴公司约定的工程师是谭建国,且在实际施工这一客观事实，证实金兴公司与谭建国间存在债权债务关系，证实自2015年3月23日起该工程就由案外人余云波予以了概括的承继和延续；

9、《法人授权委托书》，证实了该工程就由案外人余云波予以了概括的承继和延续；

10、《对谭建国的执行笔录》，证明：(1)、2012年10月9日至2015年3月22日这期间是谭建国挂靠在金兴公司并作为实际施工人在对《建筑防水工程合同》所约定的工程项目直接享有权利、承担义务；(2)、认可在原告处的借款用途是用于该在建工程，并愿意用该工程就得款项清偿原告处的债务；(3)、谭建国与金兴公司是签有《内部承包合同》的，可以证明谭建国与金兴公司的挂靠、管理关系；(4)谭建国自愿以该工程应收工程款清偿谭晓梅处借款；

11、对郭大英的调查笔录，证明：(1)证明谭建国是公司工程现场管理人员，余云波是现场负责人；(2)、证实金兴公司与谭建国、余云波间存在债权债务关系；(3)、谭建国于2014年7月在长林瑞公司借款120万是用其在建工程项目的工程款进行的担保，证明长林瑞公司作为业主方是明知谭建国是该工程的实际施工人；(4)、2012年10月9日至2015年3月22日这期间谭建国与被告余云波对该工程是合伙关系,谭建国负责前期地下室、底板、立墙等基础部分的投资、管理,谭建国做了280万元工程产值,在谭建囯负责期间,由平昌县长林瑞公司给金兴公司转工程款40万元；(5)、谭建国在该工程还有应收工程款未支付；

12、《对余云波的调查笔录》:(1)证明谭建国与案外人余云波是亲属关系；(2)、与金兴公司是挂靠、管理关系，双方存在债权债务；(3)、谭建国与余云波间存在债权债务关系；

13、委托付款通知书；

14、借据；

证据13、14证实长林瑞公司、金兴公司与余云波间存在债权债务关系，证实余云波是对谭建国未竣工工程的概括承继；证实余云波是通过借支的方式在长林瑞公司实现债权；证实谭建国与金兴公司的债权债务真实存在；

15、情况说明，证明长林瑞公司认可自2012年10月9日起至2014年7月15日这期间，谭建国是工程项目的直接经营管理者也就是直接投资、直接经营的实际施工人，而不是案外人余云波，谭建国与金兴公司存在真实债权债务关系；

16、承诺书，证明案外人余云波于2016年2月4日向人民法院作出承诺：同意继续扣留工程款22万元，证实谭建国与金兴公司间存在真实债权债务关系；

17、收据，证明：余云波收到长林瑞公司支付工程劳务费用20万元；

18、（2015）达达执字第577号执行裁定书，协助执行通知书及送达回执,证明法院依职权调查证实：谭建国原做的该工程防水基础部分，截止2015年3月23日谭建国已做280万元的工程产值，当时谭建国在长林瑞公司借支工程款120万元，不是个人借款，该款是用谭建国的工程款抵扣了的，谭建国在该工程还应收160万元的工程款；金兴公司办公室主任付永敏于2016年4月21日签收了人民法院送达的执行裁定书、协助执行通知书，未提出异议，并切实履行了协助扣留谭建国工程款的义务，证实谭建国在金兴公司有应收债权不低于22万元；

19、20、21、均为借据，证明《建筑防水承包合同》工程采取由实际施工人先借，用今后应付的工程款时扣除的给付方式；

22、放弃继承说明书:谭建国的子女自愿放弃债务范围内的财产继承；

23、对谭仁发的询问笔录:证明谭建国是与案外人余云波有真实债权债务，并自愿放弃对谭建国财产继承；

24、对***的执行笔录，再次确认在谭晓梅处的借款是投资在长林瑞公司交纳的《建筑防水工程承包合同》工程质保金和用于该工程购材料、付工人工资等，还有相关依据存在，自认与金兴公司、案外人余云波存在真实债权债务关系；

25、(2016)川1703民初2664号民事判决书；

26、（2017）川17民终233号民事判决书:；

证据25、26证明谭建国与案外人余云波合伙该工程的前期；案外人余云波自述与谭建国存在债权债务关系；长林瑞公司证实谭建国是项目防水工程直接经营管理者；谭建国为交该工程质保金在谭晓梅处借款；谭建国和案外人余云波是挂靠金兴防水公司承包长林瑞防水工程，谭建国是前期实际经营管理人，余云波是后期经营管理人；谭建国在金兴公司仍有应收工程款；谭建国自愿以其在金兴公司的应收工程款清偿谭晓梅处的债务；终审维持判决许可执行扣留被执行人谭建国在长林瑞公司和金兴公司的应收工程款22万元；

27、（2017）川1703执恢152号执行裁定书、协助执行通知书及送达回证，证实金兴公司新任办公室主任何泷收到执行裁定书、协助执行通知书的时间为2017年7月25日，与金兴公司于2016年4月21日收到的执行裁定书相距15个月之久，未及时提出异议，应当确认为谭建国在金兴公司确有应收工程款不少于22万元；

28、余云波明细账，证明由金兴公司现任办公室主任何泷向人民法院提交，证明谭建国、余云波与金兴公司、长林瑞公司有债权债务关系，金兴公司于2015年3月9日仍在向谭建国付款，付款后谭建国在金兴公司还有余额31万元；金兴公司于2016年4月21日将谭建国帐户余额调入余云波帐上，余云波为其代付64015元后余额尚有245985元；金兴公司提出执行异议诉称不实；违背诚实信用原则、成立虚假诉讼；

29、中国工商银行电子银行回单；

30、网上银行电子回单；

31、成都银行电子银行交易凭证；

32、成都农商银行网上银行电子回单；

证据29、30、31、32证实余云波、谭建国与金兴公司、长林瑞公司间存在真实债权债务关系。

在诉讼过程中，被告谭晓梅以所提交复印件的证据原件在本院(2016)川1703民初2664号民事案卷与(2015)达达执字第577号执行案卷中，申请本院调取执行案卷及执行异议之诉案卷以核对证据原件，本院予以准许并调取进行了核对。

本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院对原、被告提交的证据认定如下：被告对原告提交的证据1、2、3，被告对其真实性、合法性与关联性均无异议，本院予以确认。原告对被告谭晓梅提交的证据1、2、3、4、6、、7、8、9、10、11、12、13、14、16、17、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28的真实性、合法性无异议，仅对被告方拟证明目的有异议，本院对原告的抗辩理由不予采信。原告对证据5关联性有异议，辩称与本案无关，是确定谭晓梅与谭建国间的债权债务关系。被告提交证据5（2015）达达民初字第349号民事判决书，该判决书已发生法律效力，该判决查明谭建国在谭晓梅处的借款用途是用于与长林瑞公司所签订的《建筑防水工程承包合同》所约定的工程项目，被告执行人***书面辩称几张借条没有约定利息，对借款的事实、用途均未否认，能够证实谭建国与金兴公司存在债权债务关系，确认在谭晓梅处借款用于巴中市做防水工程急需周转，本院对其关联性予以确认。被告提交的证据18是（2015）达达执字第577号执行裁定书，协助执行通知书及送达回执，原告辩称受送达人付永敏签字，原告方公司没有付永敏此人,即使存在此人，她个人的签收行为也不能代表我公司进行签收，综上，送达回证没有送达适格的主体，签收人身份不能确认,从法律上说，不能认定为有效送达我公司。因（2015）达达执字第577号执行裁定书，协助执行通知书是由人民法院执行员直接送达，并由付永敏在公司住所办公场所签收的送达回证，因此，原告辩称理由不能成立，本院不予采信。被告提交证据25.(2016)川1703民初2664号民事判决书，是已发生法律效力的生效裁判文书，本院予以采信。被告所提交的前述证据，取得形式合法，均为书证，被告所提交证据复印件与(2016)川1703民初2664号民事案卷与(2015)达达执字第577号执行案卷证据在卷佐证，且原告对前述证据的真实性与合法性无异议，应当认定证据内容真实可信，能够客观证明本案有关事实，均可作为有效证据使用，并作为本案定案依据。

根据上述有效证据和庭审调查认定如下事实：

谭建国与***原系夫妻关系，***与余云波系亲戚关系（余云波系***的表姐哥）。谭建国与***于1997年9月6日办理结婚证，婚后生育女儿谭莉萍、儿子谭龙，二人于2014年12月5日办理离婚证。谭建国于2016年3月22日因病去世。2016年6月7日执行员对《对谭仁发的询问笔录》证实，谭建国之父谭仁发自愿放弃对谭建国财产继承，谭建国的子女2016年5月30日向人民法院提交《放弃继承说明书》，放弃对谭建国遗产的继承。

2011年8月至2013年1月期间，谭建国因承包平昌县长林瑞投资有限公司的防水工程，急需资金交质保金和购买原材料等，在邻居谭晓梅处先后借款21万元用于该工程。该借款于2015年3月18日经本院(2015)达达民初第349号民事判决书判决:“被告谭建国在本判决生效后十日内返还原告谭晓梅借款人民币210000.00元,并自2014年12月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至履行完借款本金之日止。被告***承担连带清偿责任。”该判决已生效，谭晓梅于2015年7月28日申请本院强制执行。

在执行中，执行人员于2016年4月21日到达金兴公司住所地的办公场所，向金兴公司送达(2015)达达执字第577号执行裁定书和协助执行通知书：“扣留被执行人谭建国在四川金兴防水工程有限责任公司的应收工程款22万元。”由金兴公司办公室主任付永敏现场签收，金兴公司收到后未提出异议。余云波于2016年5月3日提出案外人执行异议申请，本院于2016年8月30日作出(2016)川1703执异14号执行裁定书，裁定:“中止本院(2015)达达执字第577号执行裁定书及协助执行通知书的执行”。谭晓梅对该裁定不服，于2016年9月13日向本院提出申请执行人执行异议之诉。

金兴公司(乙方)与平昌县长林瑞投资有限公司(甲方)分别于2012年10月19日、2015年3月23月签订的二份《建筑防水工程承包合同》，二份合同均约定:甲方必须将工程所有款项打入乙方账户，先后由谭建国、余云波作为金兴公司的委托代理人在合同书上签字;金兴公司分别给谭建国、余云波的授权委托书和公示函及该函上余云波承诺：“谭建国原借支的款项在今后应付工程款中扣除”;谭建国的借单、平昌县长林瑞投资有限公司的《情况说明》、银行转款凭证及金兴公司的工作人员郭大英向本院作证时说:(1)谭建国是公司工程现场管理人员，余云波是现场负责人；(2)谭建国于2014年7月在长林瑞公司借款120万是用其在建工程项目的工程款并进行的担保；(3)、2012年10月9日至2015年3月22日这期间谭建国与余云波对该工程是合伙关系,谭建国负责前期地下室、底板、立墙等基础部分的投资、管理,谭建国做了280万元工程产值,在谭建囯负责投资、管理期间,由平昌县长林瑞公司给金兴公司转工程款40万元；(5)、谭建国还应在余云波处收工程款;以及本院执行谭建国、***，调查余云波、谭仁发等笔录等证据，本院于2016年12月19日作出(2016)川1703民初2664号民事判决:“准许执行达州市达川区人民法院(2015)达达执字第577号执行裁定书中扣留被执行人谭建国在四川金兴防水工程有限责任公司的应收工程款22万元。”余云波不服，提起上诉，2017年4月27日达州市中级人民法院作出(2017)川17民终233号民事判决:“驳回上诉,维持原判。”

上述一、二审判决书均认定:谭建国、余云波是挂靠在金兴公司的，并以该公司名义承包平昌长林瑞防水工程,谭建国是前期实际经营管理人，余云波是后期经营管理人，谭建国在负责该防水工程期间是投了资的,谭建国已将谭晓梅的借款21万元用于该防水工程，从本院执行谭建国、调查余云波、郭大英、执行***等的笔录内容上看，表明谭建国与余云波共同承包平昌长林瑞防水工程，谭建国在该工程项目中存在应收工程款，余云波在诉讼中所举证据均不足以排除谭建国应收工程款的证据,亦未提交其与谭建国完成分红结算的证据。为此,一、二审法院作出上述判决。

同时查明:2012年10月9日至2015年3月23日是谭建国负责投资、管理的前期施工期间，在该期间平昌长林瑞投资有限公司向金兴公司于2014年12月23日和2015年2月16日各转款20万元，共计40万元。该两笔转款己在金兴公司于2017年7月25日向本院执行员提交的《余云波明细账》上反映出:2014.12.24.收平昌县长林瑞投资有限公司余云波材料款20万元,显示余额20万元;2014.12.24.暂扣税收2万元,显示余额18万元;2015.2.16收平昌平昌长林瑞投资有限公司余云波材料款20万元，显示余额38万元;2015.2.16.暂扣税收2万元，显示余额36万元;2015.3.9.金兴公司法定代表人郭大凯用工行金卡支谭建国（余云波）转账返款5万元，显示余额31万元;2015.4.21.将谭建国账户余额调入余云波账上,余云波为其代付64015.00元,显示余额245985.00元（即该款就是谭建国于2015年3月23日离开平昌县长林瑞防水工程时，留在金兴公司的应收工程款）。

另查明:2016年4月21日，本院向金兴公司送达(2015)达达执字第577号扣留裁定书和协助执行通知书后，金兴公司仍继续向余云波支付工程款1049940.00元（其中:2016年5月20日转款5万元；2016年12月1日转款499980.00元；2016年12月7日转款199980.00元；2017年1月6日转款10万元；2017年1月20日转款199980.00元）。

在执行中，本院于2016年1月30日向平昌县长林瑞投资工程有限公司送达裁定书及协助执行通知书，扣留谭建国在该公司的应收工程款25万元。其后，案外人余云波以该工程的实际施工人身份,申请本院暂缓执行该25万元工程款以便解决民工工资，由案外人余云波夫妻向本院交纳3万元代为履行义务,并书写书面《承诺书》：“……2.余永波承诺待平昌县长林瑞投资有限公司若在春节后向四川金兴防水工程有限公司拨付工程款时贵院依法向平昌县长林瑞投资有限公司继续扣留22万元人民币。”后本院予以准许。

另查明：原告与平昌县长林瑞投资有限公司于2012年10月19日签订的《建筑防水工程承包合同》与2015年3月23日签订的《建筑防水工程承包合同》所约定的工程为同一工程，合同均约定平昌县长林瑞投资有限公司必须将工程所有款项打入原告账户。

本院认为，一、原告在履行协助执行义务中提出异议之诉，请求确认原告不欠谭建国（已故）的工程款，可以认定为原告是对执行谭建国在原告处的22万元应收工程款主张权利，是对执行标的主张权利，而不是对执行行为主张权利，本案应为案外人执行异议之诉。

二、关于原告与谭建国是否存在债权债务关系问题。执行中，本院于2016年1月30日向平昌县长林瑞投资有限公司送达执行裁定、协助执行通知书，扣留谭建国在该工程的应收工程款25万元，平昌县长林瑞投资有限公司签收后并实际履行了扣留谭建国应收25万元工程款的协助义务,后案外人余云波作为实际施工人无力支付该工程民工工资，经协商后予以妥善处理。根据已经发生法律效力的本院(2016)川1703民初2664号民事判决书和四川省达州市中级人民法院(2017)川17民终233号民事判决书的认定事实，原告诉争被扣留的22万元、案外人余云波诉争的22万元及协商处理的由平昌县长林瑞投资有限公司履行协助义务扣留的22万元，是谭建国在同一工程的应收工程款。结合原告与平昌县长林瑞投资有限公司于2012年10月19日、2015年3月23月签订的二份《建筑防水工程承包合同》约定:平昌县长林瑞投资有限公司必须将工程所有款项打入原告账户。本院于2016年1月30日送达执行裁定、平昌县长林瑞投资有限公司协助履行扣留谭建国应收工程款25万元后至今，原告未提交因平昌县长林瑞投资有限公司未按照合同约定及时向原告履行付款义务而主张权利的证据。结合原告提交的证据《余云波明细帐》，原告对该证据的真实性没有异议，2015年3月9日原告给谭建国转款5万元，付款后《余云波明细账》中显示谭建国在原告处还有余额31万元；原告于2015年4月21日将谭建国账户余额调入余云波账上,余云波为其代付64015.00元后，《余云波明细账》中显示谭建国在原告处还有余额245985.00元；足以认定原告诉称与谭建国间不存在债权债务关系不实，截止2015年4月21日，谭建国在原告处还有245985.00元应收工程款。谭建国于2016年3月22日因病去世，原告应当就仍下欠谭建国的245985.00元应收工程款,于何时付清给谭建国承担举证证明责任，根据以上证据，本院依法确认谭建国(已故)在原告四川金兴防水工程有限责任公司处截至2015年4月21日止还有245985.00元应收工程款。因此，原告诉请确认原告不欠谭建国的工程款，证据不足，本院不予支持。

三、原告诉请判令“其不履行（2017）执恢152号案件的协助执行义务”。因履行协助执行义务是一种行为，原告因拒绝履行协助执行义务提起异议申请被裁定驳回后，“当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，不是提起执行异议之诉。而履行协助执行义务是原告方的法定义务,因此，原告诉请判令“其不履行（2017）执恢152号案件的协助执行义务”，本院不予支持。

四、被执行人***、案外人余云波经本院合法传票传唤后,无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响本院依据查明的事实依法裁判。

综上所述，谭建国作为原告与平昌县长林瑞投资有限公司签订《建筑防水工程承包合同》所约定的防水工程的前期投资人和管理人，截止2015年4月21日，谭建国在原告处还有245985.00元应收工程款，双方存在真实的合法的债权债务关系。原告作为案外人应当就其执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，因原告没有举出该工程款于什么时间向谭建国付清的证据，因此,原告应承担举证不能的法律后果,故原告的诉讼请求,本院不予支持;被告谭晓梅的抗辩理由,本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第(二)项、第二款之规定，判决如下：

驳回原告四川金兴防水工程有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费4450元,由原告四川金兴防水工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。

审判长　余　龙

审判员　秦　鸿

审判员　万　红

二〇一七年十二月二十五日

书记员　罗晓云