石家庄润鑫房地产开发有限公司、上海越普光电照明科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：朱军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李金苹、李乐乐，河北决策律师事务所律师。

上诉人石家庄润鑫房地产开发有限公司（以下简称润鑫公司）因与被上诉人上海越普光电照明科技有限公司（以下简称越普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

石家庄润鑫房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102民初5585号民事判决书，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、审认定事实错误，适用法律错误。根据《滹太商贸城AB馆西南外立面泛光照明施工合同》第四条第一款约定：若发包场地分批移交，则分期分批下发开工令，因发包方原因导致工期延误则工期顺延。即在签订合同时，被上诉人已同意若工期延误则工期顺延。一审中被上诉人认可工程仅完工90%。而剩余工程未能施工是因为涉案工程的玻璃幕墙正在施工，待玻璃幕墙施工完毕后，被上诉人方能完成剩余工程。一审法院认定上诉人不履行合同约定的协助义务，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第9条，解除双方之间的合同，损害了上诉人的权利。二、上诉人向被上诉人支付工程款的条件不成就。根据《合同法》六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。合同第六条第三款约定：工程完工后整体工程验收合格，承包人将所有资料移交发包人，发包人办理结算后支付至结算总结的95%。一审中被上诉人认可涉案工程未施工完毕，未进行验收及结算，因此被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的条件尚不具备。三、关于被上诉人要求的利息损失，该损失并非上诉人原因造成，不应由上诉人承担。

上海越普光电照明科技有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持原判。答辩如下：一、本案被上诉人依照合同约定积极履行了合同义务，被上诉人也依上诉人要求开具发票并进行了对账，上诉人已承诺付款，双方对原合同付款事项作出了变更，上诉人应依法支付剩余工程款。被上诉人与上诉人于2014年8月15日签订《滹太商贸城AB馆西南外立面泛光照明施工合同（HT-G030-2014）》，双方签订施工合同后，被上诉人便依照合同约定工期开工，在工期内完成98%工程量后，因上诉人迟迟不能将施工场地的两部外挂电梯拆除从而不能移交施工场地，剩余2%工程量施工遥遥无期。2015年9月，经被上诉人与上诉人协商一致，上诉人承诺将剩余的29万元工程款支付给被上诉人，并要求被上诉人开具工程款发票，被上诉人依照双方的一致意见，于2015年9月8日开具了剩余工程款29万元的工程款发票，并交付上诉人，上诉人也已入账。上诉人庭审也承认收到工程款发票，此时双方实际上已对施工合同付款条件作出了事实变更，上诉人应支付剩余工程款。二、本案上诉人拒不履行合同协助义务，致使被上诉人无法施工，且在催告期内仍未履行相应义务事实清楚，证据确实充分。上诉人称“未履行协助义务是政府环保政策及市政方面的原因，频繁下达停止施工的通知，导致场地不能及时拆除外挂电梯及幕墙”，可上诉人只是口头述说，两次庭审没有提交任何证据证实。2014年至今有四年之久，其他高楼都建成了，难道政府四年不让上诉人拆除一部外挂电梯？明显是上诉人在搪塞，拒不履行合同协助义务。被上诉人给上诉人多次发过通知，要求限期履行，可上诉人置若罔闻，根本不予理会，根据《合同法》第九十四条第三款规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。基于以上事实和依据法院判令解除合同合理合法。三、本案合同解除条件已成就。本案剩余工程款，被上诉人历经两次诉讼，多次沟通，上诉人在被上诉人再次提起诉讼的时候，仍不能保证施工现场具备施工条件，且尚不明确调价具备时间，被上诉人主张解除合同，应视为合同解除条件已成就。双方签订合同时虽对工程款支付期限设定了一定的条件，但该条件因上诉人的原因不能成就，被上诉人随时有权要求上诉人给付工程款。四、被上诉人工程款利息损失系上诉人拒不履行合同义务造成的，应依法负担。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持原判。

上海越普光电照明科技有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令解除原被告签订的滹太商贸城AB馆西南外立面泛光照明施工合同；二、请求法院依法判决被告支付工程款290000元；三、判令被告赔偿原告损失43500元；四、诉讼费用判由被告承担。

一审法院认定事实：2014年8月15日，原、被告双方签订《滹太商贸城AB馆西南外立面泛光照明施工合同》，主要内容如下：“……发包人：石家庄润鑫房地产开发有限公司。承包人：上海越普光电照明科技有限公司。……第一条工程概况。一、工程名称：石家庄滹太商贸AB馆西、南面外立面LED灯光安装工程。……三、工程内容：建筑景观泛光照明工程、设计、材料供应及制作安装。……第四条合同工期。一、开工日期2014年8月15日至竣工日期2014年9月20日，若发包场地分期分批移交，则分期分批下发开工令。因发包方原因导致工期延误则工期顺延。二、总工期：37日历天。第五条合同价。固定总价：￥580000元，大写：伍拾捌万元整。第六条付款时间、条件与付款方。一、本工程无预付款。二、承包人材料、设备全部进场经发包人验收合格，发包人支付合同总价款的50%。三、工程完工后整体工程验收合格，承包人将所有资料移交发包人，发包人办理结算后支付至结算总价的95%。四、合同结算款的5%作为质保金，保修期满扣除发包人维修费用并办理相关手续后10日内无息返还质保金。五、承包人每次收款同时需向发包人开具等额合格工程发票；发包人支付至工程结算款的95%时，承包人出具100%的合格工程发票。……”。2014年10月8日，被告向原告支付工程款290000元。

庭审中，原告称，涉案工程目前尚未完工，仅剩余2%的电梯间的工程量未完成，原因是被告方外挂电梯未拆除，致使我方无法进场完工。被告称，涉案工程尚未完工，目前完工90%左右，因政府环保政策及市政环保方面原因，频发下达停止施工的通知，导致我方的场地不能及时拆除外挂电梯，但未提交证据证实。

另庭审中，原告提交预付款对账单，主要内容：被函证单位名称：越普公司，润鑫地产对本单位截至2016年10月31日的财务状况进行审计。请贵公司函复为盼，同函直接寄至润鑫公司。润鑫地产与贵公司的往来账项请列示如下：合同名称：AB馆西南外立面LED灯光安装工程，合同金额580000元，累计付款金额290000元，累计开具发票金额580000元。被征询单位意见：账单正确，请尽快付款，证明早就完成亮灯并正常运行，时间拖得太久了，我公司财务部一直在跟踪，如再拖延，我公司法务部将参与，希配合理解，谢谢！本函仅为复核账目之用，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼！该对账单回函地址邮编处盖有润鑫房地产公章，合同下方被函证单位签章处盖有原告公章及法定代表人朱军签字。但该证据仅有原告拍照的照片打印件，被告以原告没有原件不予认可，原告称现上述对账单原件在被告处，因我方收到后确认盖章后又邮寄给被告，被告称其未收到上述证据；原告提交建筑行业统一发票（代开）记账联二张，其中2015年9月8日发票显示：付款方名称：润鑫房地产，收款方名称：越普公司。工程项目名称：零星：工程款，290000元。2014年9月25日发票显示内容与上述内容一致，被告对上述发票的真实性无异议。

庭审后，原告认可工程已完工90%，并放弃主张剩余工程款。

另查明，原告于2017年4月11日诉至一审法院请求判令被告支付工程款290000元并支付逾期利息，一审法院认为部分，原告要求令被告支付工程款290000元及逾期利息损失的主张，不予支持。一审法院于2017年6月29日作出（2017）冀0102民初3520号民事判决书，判决：驳回原告的诉讼请求。

以上事实有当事人的陈述、施工合同、票据、照片、民事判决书及审理笔录等在卷，予以证实。

一审法院认为，法律规定，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告期内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，被告负有拆除外挂电梯的协助义务，被告称因政府环保政策及市政环保方面原因，频发下达停止施工的通知，导致场地不能及时拆除外挂电梯，但未提交证据证实，故对被告的抗辩，不予支持；又，原告于2017年4月11日第一次诉至一审法院主张被告支付工程款，原告已催告被告履行相应的协助义务，但被告至今仍不履行，导致原告无法施工，现原告主张解除建设施工合同，予以支持。

涉案建设工程合同为约定固定总价580000元，2014年10月8日，被告向原告支付工程款290000元，同时双方在合同中约定：工程完工后整体工程验收合格，承包人将所有资料移交发包人，发包人办理结算后支付至结算总价的95%……承包人每次收款同时需向发包人开具等额合格工程发票；发包人支付至工程结算款的95%时，承包人出具100%的合格工程发票；另，结合原告提交的对账单内容及所出具的发票等内容，可以认定被告在涉案工程中曾就工程款与原告进行协商确认，视为被告对工程质量合格的认可，已符合合同约定对涉案工程进行结算的条件；关于工程量的问题，庭审后，原告认可被告所称的工程量仅完成90%，故被告应向原告支付工程款的90%扣除已支付的工程款290000元，共计232000元。

关于原告主张利息损失的主张，因本案工程未交付，工程价款也未结算，故被告应原告起诉之日起向原告支付按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审判决：一、被告石家庄润鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海越普光电照明科技有限公司支付剩余工程款232000元及利息（自2018年8月24日起至本判决确定的履行期限止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告上海越普光电照明科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6303元（原告已预交），由被告石家庄润鑫房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，上诉人与被上诉人签订的《滹太商贸城AB馆西南外立面泛光照明施工合同》约定，上诉人负有移交发包场地的义务，但上诉人在经被上诉人催告的情况下，未履行协助义务，导致无法施工，合同目的无法实现，故原审判令合同解除并无不当。上诉人称合同不应解除的理据不足，本院不予采信。合同签订后，被上诉人依约进场施工，现双方均认可被上诉人已完成工程90%工程量，且被上诉人已为上诉人出具了100%的合格工程发票，故结合被上诉人提交的对账单内容及合同条款，应视为上诉人对工程质量合格的认可，符合合同约定对于涉案工程进行结算的条件，原审判决上诉人支付至90%工程款并无不妥。对于被上诉人主张的利息损失，因上诉人未按约定履行合同义务，即应当赔偿相应损失，但案涉工程并未交付，工程款也未结算，故应当从被上诉人向上诉人主张权利时，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上所述，石家庄润鑫房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6303元，由上诉人石家庄润鑫房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　靖

审判员　李　祥

审判员　宋广道

二〇一九年九月二十六日

书记员　许晓琳