吉林兴江房地产开发有限责任公司与靖宇县市政管理处、靖宇县住房和城乡建设局及吉林省恒源路桥工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉06民初4号

原告：吉林兴江房地产开发有限责任公司。住所地吉林省靖宇县珠江西区。

法定代表人：刘兴江，总经理。

委托诉讼代理人：魏晓林，男，1970年1月7日生，汉族，吉林兴江房地产开发有限责任公司办公室主任，住山东省高密市。

委托诉讼代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。

被告：靖宇县市政管理处。住所地吉林省靖宇县。

法定代表人：周利明，主任。

委托诉讼代理人：张海军，吉林泉成律师事务所律师。

被告：靖宇县住房和城乡建设局。住所地吉林省靖宇县。

法定代表人：林江，局长。

委托诉讼代理人：张海军，吉林泉成律师事务所律师。

第三人：吉林省恒源路桥工程有限公司。住所地吉林省抚松县。

法定代表人：徐文学，总经理。

委托诉讼代理人：刘方田，吉林大龙律师事务所律师。

第三人：***，男，1962年11月28日生，汉族，吉林省恒源路桥工程有限公司项目经理，住吉林省桦甸市。

委托诉讼代理人：刘方田，吉林大龙律师事务所律师。

原告吉林兴江房地产开发有限责任公司（以下简称兴江房产公司）与被告靖宇县市政管理处、靖宇县住房和城乡建设局（以下简称靖宇县住建局）及第三人吉林省恒源路桥工程有限公司（以下简称恒源路桥公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日、2017年3月16日、2017年4月10日公开开庭进行了审理。原告兴江房产公司委托诉讼代理人魏晓林、王立君与被告靖宇县市政管理处、靖宇县住建局委托诉讼代理人张海军及第三人***、恒源路桥公司委托诉讼代理人刘方田出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴江房产公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令靖宇县市政管理处、靖宇县住建局连带支付所欠工程款20607834元及利息（利息自2012年10月20日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算。）。2.诉讼费用由靖宇县市政管理处、靖宇县住建局负担。事实和理由：2008年12月16日，靖宇县人民政府与山东高密市城建开发有限责任公司（以下简称高密城建公司）签订了《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》，由高密城建公司承建新兴北路及道路两旁棚户区改造工程，之后高密城建公司按照靖宇县人民政府的要求在靖宇县成立兴江房产公司，进行上述工程的开发建设。因兴江房产公司无道路施工资质，挂靠在恒源路桥公司名下承建新兴北路的建设，恒源路桥公司未出资、未出设备、未派出相关管理人员，兴江房产公司于2009年5月至2011年年末按质按量的完成了施工内容，并且已经通车使用，2012年10月靖宇县财政局评审确定该工程总价款为24336238元。为维护兴江房产公司的合法权益，特向法院起诉，请依法裁决。

靖宇县市政管理处辩称：请求法院驳回兴江房产公司诉请。理由：1.兴江房产公司在本案中不具备原告主体资格，兴江房产公司在整个项目的招投标、施工、结算、验收过程中均不是合同相对应主体，合同相对应主体是恒源路桥公司。2.兴江房产公司不具备道路桥梁的建设施工资质，道路桥梁的建设施工需要由国家住建部统一颁发道路桥梁建设施工资质证书。而兴江房产公司的资质是房地产开发资质。3.兴江房产公司诉称的工程款及利息与靖宇县市政管理处并没有任何书面合同约定，至于靖宇县市政管理处应当支付多少工程款与兴江房产公司无关，不具备关联性。4.恒源路桥公司已经向靖宇县市政管理处出具完税发票，靖宇县人民政府因资金周转问题已将该笔工程款扣税后挂账，列入政府还款平台。所以靖宇县市政管理处不应支付延期利息，更不应当将该笔工程款支付给兴江房产公司。5.从兴江房产公司增加诉讼请求看，并未将2010年2月10日和2010年6月3日的收据在诉请中予以扣除。

靖宇县住建局辩称：1.靖宇县住建局是靖宇县县域内主管建设行业的行政部门，在本案中不是建筑施工合同中的合同相对方，不是履行合同义务主体，所以不应承担连带给付义务。2.兴江房产公司在追加靖宇县住建局中称靖宇县住建局于是2010年2月10日及2010年6月3日支付新兴北路修路款250万元给兴江房产公司的陈述不正确。2010年2月10日兴江房产公司出具的金额为200万元的收据及2010年6月3日兴江房产公司出具的金额为50万元的收据，提供方均为兴江房产公司，形成原因系新兴北路道路建设及棚户区改造项目整体为一个项目，但是分为两部分工程，一个是棚户区改造工程和道路建设工程。棚户区改造工程由兴江房产公司中标进行建设，道路建设工程由恒源路桥公司中标进行建设，但是前期的拆迁工作由兴江房产公司统一负责垫资完成，再由靖宇县人民政府支付拆迁费用，兴江房产公司在拆迁过程中无力支付拆迁费用，便以暂借工程款的名义向靖宇县人民政府借款，在2010年2月10日的收据中借款事由一栏中已经说明了暂借工程款，至于是以棚户区还是道路哪个工程借款经手人并未引起注意。证明这250万元不是支付道路建设工程款还有一个重要依据便是靖财评字（2013）776号《靖宇县财政局文件》。该文件明确靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程由恒源路桥公司承建，工程累计提报值267332321元，审定值24336238元。靖宇县市政管理处按照财政文件执行，并开具付款方为靖宇县市政管理处，收款方为恒源路桥公司完税发票，金额为21818580元。同时有恒源路桥公司作为付款方，靖宇县住建局代扣税金的《建筑业统一发票》。这些均说明两份收据的250万借款不是预付的道路工程款，所以财政文件并未扣除这250万，所以这250万元不是靖宇县住建局预付工程款，而是兴江房产公司向靖宇县人民政府的借款，兴江房产公司只是用收据的形式掩盖借款事实，有必要的话靖宇县住建局将该笔资金流向上报政府或公安机关予以核查。3.最高人民法院关于建设工程纠纷意见11则中第2则明确了“不准许借用实际施工人名义，以适用《解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。”本案中，兴江房产公司没有证据证明其是实际施工人的证据，无论是从投资证据，采购原材料证据，组织施工证据，竣工验收证据，结算证据，该工程项目均与兴江房产公司无关，兴江房产公司在没有证据证明其是实际施工人的情况下，以发包人为被告并追加建筑行业行政主管机关为被告提起诉讼，严重侵犯了发包人和总承包人的合法权益。恳请法院依法驳回兴江房产公司的诉讼请求。

恒源路桥公司述称：1.兴江房产公司告诉基本事实不存在，兴江房产公司诉称挂靠恒源路桥公司开展的施工项目没有任何证据，既没有书面协议，也没有和恒源路桥公司任何负责人有过口头约定，因此以挂靠恒源路桥公司为名提起诉讼的理由不存在。2.兴江房产公司诉称是该项目的实际施工人，也是没有法律依据的，兴江房产公司没有向施工投入一分钱的资金、设备、人员，而该工程在恒源路桥公司和靖宇县市政管理处依法律规定，确定中标合同之时兴江房产公司尚未成立。3.恒源路桥公司和靖宇县市政管理处履行了招投标、签订了建设工程合同，并派出了6大员负责该项目施工管理、质量监督、工程技术等相关的专业人员，并成立了项目部，具体负责该项目的完成，而该工程恒源路桥公司只向自然人王悦礼和靖宇兴宇路桥有限公司、泸州七建公司进行了分包工程，这些工程是由他们在恒源路桥公司的指挥下进行施工，整个工程与兴江房产公司没有任何关系，兴江房产公司的诉请没有事实依据，属恶意诉讼，其行为直接侵害了恒源路桥公司的正当合法权益，因此请求法庭在查明事实的情况下驳回兴江房产公司的告诉，真正维护施工人恒源路桥公司的合法权益不受侵害。

***述称：关于兴江房产公司同靖宇县住建局支出款项250万元，高密开发公司将新兴北路综合开发项目移交给了江晟置业公司，在白山市江晟置业有限责任公司（以下简称江晟置业公司）承载的新兴北路综合开发项目运行期间已将新兴北路道路工程甩项后，由恒源路桥公司通过招投标取得新兴北路道路工程施工权时，兴江房产公司还未成立，兴江房产公司未接手新兴北路道路工程，只接手了因扩建新兴北路道路工程原有房屋及一切建筑物的拆迁、还建工程，在拆迁过程中因兴江房产公司和靖宇县政府约定，拆迁补偿标准按靖宇县2007-2008年棚户区改造拆迁补偿标准进行，给予靖宇县政府垫付拆迁补偿款，在拆迁过程中由于拆迁难度大，老百姓所要的补偿款超出了靖宇县政府2007-2008标准，当时***在兴江房产公司任总经理，主持工作，为维护兴江房产公司利益，去找政府相关领导，让政府出资补偿超出部分货币补偿款，所以政府为加快拆迁速度，提前实施新兴北路道路建设及其他开发项目，政府暂借250万元补偿款，用于当时的拆迁补偿，兴江房产公司账目上能够体现250万元的去向。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的举证、质证，本院认定事实如下：2008年12月16日，靖宇县人民政府与高密城建公司签订《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》约定由高密城建公司承建靖宇镇新兴北路及道路两旁棚户区改造工程。高密城建公司的责任及义务：高密城建公司按靖宇县人民政府标准规范实施新兴北路道路、排水、亮化、绿化等工程，道路标准不能低于新兴南路，高密城建公司保证在2009年5月1日开始施工，2009年10月30日前竣工。高密城建公司为靖宇县人民政府垫资建设新兴北路的全部拆迁安置回迁房或拆迁户提出的货币补偿。靖宇县人民政府承担的新兴北路四方大桥至营抚公路宽度68米规划范围内的建筑物及构筑物的拆迁费用中，由高密城建公司负责垫付的新兴北路道路规划红线两边各后退10米的拆迁和建设费用，待工程结算时抵顶新兴北路建设工程款。工程的结算方式：1.新兴北路建设工程付款办法：靖宇县人民政府按吉林省市政工程2级，白山市市政工程定额，按实际取费对高密城建公司进行结算，结算工程款第1年付30%，余款按平均比例分4年付清。通过该项目争取的资金靖宇县人民政府专款专用及时将工程款拨付给高密城建公司，确保工程顺利进展。2.高密城建公司垫付的道路拆迁回迁安置楼工程款付款办法：按实际成本价格按实结算第1年按30%付给高密城建公司，余款分4年按平均比例付清。通过该项目争取的资金靖宇县人民政府应专款专用及时将工程款拨付给高密城建公司，加快工程进度。

2009年2月25日，江晟置业公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

2009年2月26日，高密城建公司向靖宇县政府及靖宇县各相关委、办、局出具《关于开发主体变更的函》：我公司于2008年12月16日和贵县签订了关于《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》，……，经研究协商决定，将该项目开发主体变更为江晟置业公司，全面接手并承担我公司在协议中的一切责任和义务，协议的乙方正式变更为江晟置业公司，……。

2009年3月31日，靖宇县发展和改革局向江晟置业公司出具靖发改字（2009）44号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目核准的批复》：你公司报来江晟开发字（2009）第002号《关于办理新兴北路棚户区改造建设项目规划的申请》收悉。经研究，现就该项目核准事项批复如下：……同意你公司建设新兴北路棚户区改造项目。项目单位为江晟置业公司。项目建设地点位于靖宇镇新兴北路两侧，直至营抚公路。……

2009年6月11日，恒源路桥公司对案涉标的投标，2009年6月15日，恒源路桥公司中标。2009年6月17日，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》约定工程名称：靖宇县市政管理处将靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程，工程承包范围：水泥砼道路砼排水管网、绿化、人行道铺装、路灯、电缆管预埋、强弱电管线具体合同内容，开工日期：2009年6月20日，竣工日期：2009年10月22日，合同价款：30277096元，工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行政府协议（详见新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书）。工程质量保修范围和内容：本工程所有项目质保期均为2年，质保金为合同价的3%，质保期满后7个工作日内，靖宇县市政管理处将质保金结余部分一次性返还恒源路桥公司。

兴江房产公成立日期：2009年6月19日，经营范围：房地产开发经营。

2009年6月26日，恒源路桥公司（甲方）与靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部（乙方）签订《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》约定靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部自愿承包靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目，工程名称：靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程。承包方式：包工包料；独立核算，自负盈亏，自筹资金，自主经营，除按规定上缴管理费，扣除税金后，合同内价款交由靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部自行处置。……甲、乙双方的权利义务：1.甲方提供银行账号及完税手续（税由乙方按规定全额缴付）和相关结算票据等资料。2.甲方按规定收取乙方本施工合同中结算价款总额2%管理费（该费用从建设单位拨付到甲方账户内属于乙方工程款中直接划拨），乙方工程款专款专用，甲方不得挪用，扣除管理费和税金后全额支付给乙方。3.乙方支取甲方账户内的工程款时，必须保证优先支付施工人员工资，并承诺如因此产生争议由乙方承担全部责任。4.其他应由甲方负责协调的相关问题。5.乙方应按施工合同所签合同内容全面履行，在保证质量、安全生产的前提下完成施工项目。6.乙方自主经营在材料、人工、技术、生活等各方面自行安排，并保证雇佣有资格的施工生产技术人员，甲方不予干涉和参与。7.对施工中出现的质量及安全施工等行为乙方自行处理，若发生争议或安全事故由乙方承担全部责任，费用由乙方自理，甲方不承担赔偿及违约等任何责任。8.工程验收后工程款转到甲方提供的账户内，专款专用，乙方不得擅自自行开立账户转款挪用。9.本合同项目中的一切债权债务均由乙方自行处理，甲方不承担任何责任。……。落款处***在靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部负责人处签名。

2009年6月26日法人授权委托书，委托单位：恒源路桥公司，受委托人：***，现委托***作为我方代理人对我公司与靖宇县市政管理处签订的“靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程”施工项目实行全面施工管理及结算。……

2009年7月1日，兴江房产公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

2009年7月2日，江晟置业公司向靖宇县政府及靖宇县各相关委、办、局出具《关于开发主体变更的函》：我公司于2009年2月26日接手了高密城建公司和贵县签订的关于《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》中规定的乙方的全部权利、责任和义务，并办理了部分开发手续，……，经研究协商决定，将该项目开发主体变更为在靖宇县新成立的兴江房产公司，全面接手并承担我公司在协议中的一切责任和义务，协议的乙方正式变更为兴江房产公司，……，至此，我公司与贵县以及靖宇县的各部门和单位不再具有任何经济和法律关系。

2009年7月10日，中共靖宇县委会议纪要（1）决定：新兴北路拆迁工作由建设局宁永金同志全权负责。

2009年7月13日，江晟置业公司向靖宇县各主管部门出具公司更名函：我公司的名称及法人已更改，新更改的公司名称为：兴江房产公司，法人：高强，总经理：***。

2009年7月28日，靖宇县发展和改革局向县国土局、建设局、环保局、国税局、地税局、财政局、审计局、统计局、质监局、设计院、消防大队出具靖发改字（2009）128号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目变更项目主体的函》：我局靖发改字（2009）44号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目核准的批复》及靖发改字（2009）101号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目追加改造面积核准的批复》两个批复文件中的项目主体由于企业内部原因，现企业已由江晟置业公司更名为兴江房产公司，以上两个批复文件内容仍有效。请相关单位参照上述两个批复文件及此函对兴江房产公司新兴北路棚户区改造项目予以办理项目建设相关手续。

2010年2月8日，靖宇县住建局向靖宇县人民政府出具《关于支付靖宇县新兴北路水泥混凝土道路及附属设施工程款的请求》靖建发（2010）9号，内容为：2009年，恒源路桥公司为我县实施了新兴北路的整体改造，目前工程已投入近640万元。现因该公司资金严重不足，拖欠的大量的材料费和农民工工资无法按时给付，因此现急需申请拨付工程款300万元，以确保该公司后续工程的顺利进行。

2010年2月10日靖宇县财政局支付靖宇县住建局新兴北路工程款300万元。

2010年2月11日靖宇县住建局支付兴江房产公司200万元，支付该200万元的预算拨款凭证（回单）用途栏写明：新兴北路工程款。

2010年2月11日兴江房产公司为靖宇县住建局出具收据，写明收到暂借工程款。该收据上由时任靖宇县住建局局长宁永金写明：经元月5日县长办公会决定付新兴北路修路工程款。

2010年6月3日靖宇县住建局支付兴江房产公司50万元。

2010年6月3日兴江房产公司为靖宇县住建局出具收据，收款事由写明：预付道路工程款50万元。该收据上由时任靖宇县住建局局长宁永金写明：新兴北路工程款。

2010年10月15日靖宇县政府常务会议纪要（5）《研究提高公职人员津补贴标准和2010年1－9月份财政预算执行情况等事宜》六、关于棚户区改造项目贷款使用事宜1.其中：600万元用于支付高密城建公司2年来垫付的道路拆迁、占道回迁户安置费用（依据2008年县政府与高密城建公司签订的《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》），贷款利息由县政府负责偿还。1400万元用于支付兴江房产公司靖宇分公司新兴北路棚户区改造项目的道路及公拆补偿安置等需县政府承担的费用，贷款利息由兴江房产公司靖宇分公司负责偿还。

2011年4月15日，兴江房产公司代靖宇县市政管理处垫付靖宇镇新兴北路水泥混凝土道路及附属工程设计费15万元。

2011年5月24，白山市公安局经济犯罪侦查支队询问王悦礼笔录，王悦礼陈述：我承包的新兴北路道路施工的工程款都是由我自己先期垫付的，我先期垫付的钱款按之前与靖宇县政府签订的协议由靖宇县政府按4年期限拨付给兴江房产公司，再由兴江房产公司给我，但是靖宇县政府已经拨付250万元给兴江房产公司，公司用于房地产开发了。……

2011年5月25，白山市公安局经济犯罪侦查支队询问邢大伟笔录，邢大伟陈述：兴江房产公司是高密城建公司为了开发靖宇县新兴北路道路建设及棚户区改造项目在靖宇县设立的一个子公司，兴江房产公司的具体事宜还是刘兴江说了算，王悦礼、***都是这个公司的股东，王悦礼主要负责修路，公司日常的一些工作都是***去操办。……

2011年7月20日，白山市公安局经济犯罪侦查支队询问***笔录，***陈述：兴江房产公司的股东中，***负责公司的全面工作，王悦礼只负责修路，高强没到公司来过，刘兴江到过靖宇几次，只是对公司的情况了解一下。

2011年10月24日、2011年10月25日，兴江房产公司分别支付李刚（王悦礼女婿）新兴北路工程借款50万元、100万元，李刚在收据中写明：李刚代王悦礼借新兴北路工程款。

2012年7月3日，靖宇县住建局以靖建发（2012）63号《关于高密城建公司享受优惠政策有关情况的报告》：县政府：根据靖宇县人民政府与高密城建公司签订的《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》中的第一条第6项约定，县政府要保证高密城建公司项目所缴纳的税款（优惠政策后应缴纳的部分）在15个工作日内以财政列支方式给乙方用于新兴北路建设和回迁房工程款。另外，因兴江房产公司是高密城建公司为具体实施该项目而成立的控股子公司，因此，经高密城建公司授权，可以由该子公司享受高密城建公司在上述协议中所享受的相关政策。

2012年10月，靖宇县财政投资评审中心出具《基本建设工程结算评审情况明细表》：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属设施工程项目单位送审投资26733231元，评审审定投资24336238元，靖宇县市政管理处在该《基本建设工程结算评审情况明细表》上加盖了公章。同时，靖宇县财政投资评审中心出具了《工程竣工结算审定表》：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属设施工程开竣工时间为2009年6月20日至2012年10月20日，提报结算值为26733231元，审定结算值为24336238元，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司在该《工程竣工结算审定表》上加盖了公章。2013年8月29日，靖宇县财政局以靖财评字（2013）776号文件《关于靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程结算的批复》靖宇县市政管理处：你单位报送的靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程结算已收悉，经财政投资评审中心评审确认，现予以批复。靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工时间为2009年6月20日至2012年10月20日，工程由恒源路桥公司承建。工程累计提报值：26733231元，审定值：24336238元，审减2396993元，审减率8.97%。望抓紧时间办理相关手续。

2012年11月23日，案涉工程竣工验收合格。该竣工验收组成人员表验收组成员：姓名李刚（李刚本人签名），工作单位恒源路桥公司。2012年5月、7月李刚在兴江房产公司开工资，是兴江房产公司员工。

2012年11月24日，兴江房产公司付市政管理处新兴北路监理费3万元。

2012年11月30日，吉林省靖宇县人民法院（2012）靖刑初字第38号刑事判决书查明：2009年6月份，兴江房产公司成立，是承建新兴北路及道路两侧棚户区项目的施工单位，……

2013年8月26日，兴江房产公司支付靖宇县财政投资评审中心50703.16元，该收费项目为：基建工程评审收费新兴北路水泥砼道路及附属工程（结算）。

2015年3月30日，魏晓林在靖宇县市政管理处的财务报销审批单的经办人签字处签名，该财务报销审批单上的摘要及说明中写明：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程（道路部分（2009年工程挂账）（有一部分在局户付款）、拨付金额中写明：21818580元。

2015年3月30日，恒源路桥公司分别为靖宇县市政管理处、靖宇县住房和城乡建设局出具工程款建筑业统一发票21818580元、1228404元。

本院于2017年1月18日对本案进行证据交换时，兴江房产公司自认案涉工程已付兴江房产公司工程款为：2010年2月10日支付了200万元工程款，2010年6月3日支付了50万元工程款，靖宇县住建局向兴江房产公司转账支付了250万元工程款。2015年3月30日税款1228404元。道路工程（1）其他费用1055223元，道路工程（2）（3）中其他费用234031元，两项其他费用合计1289254元，以上共计付兴江房产公司工程款5017658元。兴江房产公司未付过恒源路桥公司管理费，靖宇县市政管理处和恒源路桥公司均自认案涉工程分文未付。***陈述，案涉工程不是其个人承包。

另查明，***因涉嫌犯隐匿会计凭证罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，于2012年11月30日被靖宇县人民法院判决“***犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3万元。一（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月20日起至2013年1月19日止。）。

2013年3月29日，靖宇县财政局以靖财评字（2013）269号文件《关于靖宇镇新兴北路道路及配套（管网）工程结算的批复》靖宇县市政管理处：你单位报送的靖宇镇新兴北路道路及配套（管网）工程结算已收悉，经财政投资评审中心评审确认，现予以批复。靖宇镇新兴北路道路及配套（管网）工程施工时间为2009年6月20日至2012年10月20日，工程由恒源路桥公司承建。工程累计提报值：9048036元，审定值：7912357元，审减1135679元，审减率12.55%。望抓紧时间办理相关手续。本案中，兴江房产公司主张的案涉工程价款不包含该文件批复的工程价款7912357元。

本院认为，本案争议的焦点问题是：

一、关于兴江房产公司是否借用恒源路桥公司资质对案涉工程进行施工问题。针对该焦点问题，可以通过以下证据予以认定：

1.***陈述，案涉工程不是其个人承包。

2.（1）2009年2月25日，白山市江晟置业有限责任公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

（2）2009年6月26日，恒源路桥公司与靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部（***在负责人处签名）签订《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》。

（3）2009年6月26日法人授权委托书，委托单位：恒源路桥公司，受委托人：***，现委托***作为我方代理人对我公司与靖宇县市政管理处签订的“靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程”施工项目实行全面施工管理及结算。……。

（4）2009年7月1日，兴江房产公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

上述四份证据能够证明：白山市江晟置业有限责任公司、兴江房产公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责，结合***自认案涉工程不是其个人承包因此，2009年6月26日，恒源路桥公司与靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部（***在负责人处签名）签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》是***的职务行为，应认定***是代表当时的开发主体白山市江晟置业有限责任公司（后白山市江晟置业有限责任公司主体变更为兴江房产公司）与恒源路桥公司签订《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》。

3.2010年2月11日、2010年6月3日靖宇县住建局支付兴江房产公司新兴北路道路工程款250万元。该证据能够认定：兴江房产公司是履行靖宇县市政管理处与恒源路桥公司合同的实际施工人，享有案涉工程款的权利主体。

4.2011年4月15日，兴江房产公司代靖宇县市政管理处垫付靖宇镇新兴北路水泥混凝土道路及附属工程设计费15万元。该证据能够证明：兴江房产公司做为实际施工人代靖宇县市政管理处垫付靖宇镇新兴北路水泥混凝土道路及附属工程设计费15万元的事实。

5.2011年10月24日、2011年10月25日，兴江房产公司支付王悦礼新兴北路工程款150万元。该证据能够证明：兴江房产公司作为实际施工人支付王悦礼工程款的事实。

6.2012年11月23日，李刚参加案涉工程竣工验收时，李刚系兴江房产公司员工。该证据能够证明：兴江房产公司作为实际施工人派本单位人员李刚参加验收，恒源路桥公司未派本单位人员参加案涉工程验收的事实。

7.2012年11月24日，兴江房产公司付市政管理处新兴北路监理费3万元。该证据能够证明：兴江房产公司作为实际施工人向靖宇县市政管理处支付监理费3万元的事实。

8.2012年11月30日，吉林省靖宇县人民法院（2012）靖刑初字第38号刑事判决书查明：2009年6月份，兴江房产公司成立，是承建新兴北路及道路两侧棚户区项目的施工单位，……。该证据能够认定：兴江房产公司是新兴北路的实际施工人。

9.2015年3月30日，魏晓林在靖宇县市政管理处的财务报销审批单的经办人签字处签名，该财务报销审批单上的摘要及说明中写明：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程（道路部分（2009年工程挂账）（有一部分在局户付款）、拨付金额中写明：21818580元。该证据能够认定：魏晓林作为兴江房产公司的办公室主任，代表兴江房产公司与靖宇县市政管理处结算案涉工程款及靖宇县住建局账户曾付过靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程（道路部分）工程款的事实。

综上，上述证据足以认定兴江房产公司借用恒源路桥公司资质对案涉工程进行施工，是案涉工程的实际施工人。恒源路桥公司未提供对案涉工程进行管理及投入等的证据证明，因此，恒源路桥公司不是案涉工程的实际施工人。***代理人刘方田虽称案涉工程系***个人承包，但***也未提供对案涉工程进行管理及投入等的证据证明，因此，***也不是案涉工程的实际施工人。

二、关于靖宇县市政管理处签订合同时是否明知兴江房产公司借用恒源路桥公司资质进行施工问题。

2009年6月17日，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：执行政府协议（详见新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书）。该约定能够认定：靖宇县市政管理处在与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》时就已经知道2008年12月16日，靖宇县人民政府曾与高密城建公司签订过《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》，对该协议中约定的案涉标的的实际施工人为高密城建公司及高密城建公司变更主体后的白山市江晟置业有限责任公司均无道路施工资质也应是明知的，据此，足以认定靖宇县市政管理处在与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》时，明知当时的白山市江晟置业有限责任公司（高密城建公司变更主体为白山市江晟置业有限责任公司，后又变更主体为兴江房产公司）是以恒源路桥公司名义与其签订《建设工程施工合同》。

三、关于靖宇县市政管理处是否应给付兴江房产公司尚欠工程款20607834元及利息（利息自2012年10月20日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算。）问题。

2009年6月17日，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司签订的《建设工程施工合同》存在靖宇县市政管理处明知兴江房产公司借用恒源路桥公司资质的情况及2009年6月26日，恒源路桥公司又与无道路施工资质的江晟置业公司负责人***签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，2009年6月17日签订的《建设工程施工合同》及2009年6月26日签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》都应当认定无效。兴江房产公司作为靖宇县，已经全面履行合同，案涉工程经靖宇县市政管理处等相关部门竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，兴江房产公司请求按2013年8月29日，靖宇县财政局出具的靖财评字（2013）776号文件《关于靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程结算的批复》中评审确定案涉工程总价款24336238元进行结算，本院应予准许。扣除靖宇县住建局预付和暂借修路工程款250万元、扣除税金1228404元、扣除其他费用1289254元后，兴江房产公司尚有19318580元（24336238元－250万元－1228404元－1289254元＝19318580元）工程款未得到给付。靖宇县，兴江房产公司未付过恒源路桥公司管理费，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司均自认恒源路桥公司对案涉工程款分文未收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，兴江房产公司有权向发包方靖宇县市政管理处主张权利并由靖宇县市政管理处给付兴江房产公司尚欠工程款19318580元。本案中，关于兴江房产公司主张的利息自2012年10月20日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一款第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，案涉工程于2012年11月23日竣工验收，该日期视为交付之日，故对兴江房产公司主张的工程款利息应自2012年11月24日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

四、关于靖宇县住建局是否承担连带责任问题。

靖宇县市政管理处系事业法人单位，能独立承担民事责任，靖宇县住建局系靖宇县市政管理处的主管部门，其与兴江房产公司不存在合同的权利义务关系，兴江房产公司要求靖宇县住建局承担连带责任的请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条第二款的规定，判决如下：

一、被告靖宇县市政管理处于本判决生效后立即给付原告吉林兴江房地产开发有限责任公司尚欠工程款19318580元及利息（利息自2012年11月24日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。）。

二、驳回原告吉林兴江房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费157686元，由原告吉林兴江房地产开发有限责任公司负担9865元、由被告靖宇县市政管理处负担147821元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审　判　长　　高明义

审　判　员　　杨文华

代理审判员　　孙　卓

二〇一七年五月四日

书　记　员　　芦　潇