靖宇县市政管理处与吉林兴江房地产开发有限责任公司、靖宇县住房和城乡建设局、吉林省恒源路桥工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉民终669号

上诉人（原审被告）：靖宇县市政管理处，住所地吉林省靖宇县。

法定代表人：周利明，该处主任。

委托诉讼代理人：张海军，吉林泉成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林兴江房地产开发有限责任公司，住所地吉林省靖宇县。

法定代表人：刘兴江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏晓林，男，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。

原审被告：靖宇县住房和城乡建设局，住所地吉林省靖宇县。

法定代表人：林江，该局局长。

委托诉讼代理人：张海军，吉林泉成律师事务所律师。

原审第三人：吉林省恒源路桥工程有限公司，住所地吉林省抚松县。

法定代表人：徐文学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐彦志，吉林靖吉律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1962年11月28日出生，汉族，住吉林省桦甸市。

委托诉讼代理人：刘方田，吉林大龙律师事务所律师。

上诉人靖宇县市政管理处因与被上诉人吉林兴江房地产开发有限责任公司（以下简称兴江房产公司）、原审被告靖宇县住房和城乡建设局（以下简称靖宇县住建局）、原审第三人吉林省恒源路桥工程有限公司（以下简称恒源路桥公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人靖宇县市政管理处的委托诉讼代理人张海军、被上诉人兴江房产公司的委托诉讼代理人魏晓林、王立君、原审被告靖宇县住建局的委托诉讼代理人张海军、原审第三人吉林省恒源路桥工程有限公司的委托诉讼代理人徐彦志、原审第三人***及其委托诉讼代理人刘方田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

靖宇县市政管理处上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回兴江房产公司的诉讼请求。事实和理由：1.原审法院认定事实不清。（1）2008年12月16日，靖宇县人民政府与山东高密市城建开发有限责任公司（以下简称高密城建公司）签订《新兴北路道路建设及道路两侧棚户区改造项目协议书》，该协议书是平等主体之间签订的项目开发协议，包含两部分独立工程，新兴北路道路建设工程和道路两侧棚户区改造工程。在签订协议时是对新兴北路道路建设及道路两侧棚户区改造区域内一个大致规范，并未约定建筑资质和具体开发主体，仅是约定了大体的拆迁和工程款支付方式。本案中审理的建设工程合同纠纷，合同主体为靖宇县市政管理处和恒源路桥公司，而不是合同纠纷，以协议为依据的话，本案被告应是靖宇县人民政府。新兴北路道路建设工程严格按照招投标形式进行招标，中标单位为恒源路桥公司，2009年6月17日靖宇县市政管理处与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》，该合同的签订，证明靖宇县政府与高密城建公司协议中对道路建设工程的约定已经通过招投标进作出了实质变更。原审法院依据2009年6月26日恒源路桥公司与靖宇县新兴北路水泥砼道路及其附属工程施工协议部签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》认定***是代表白山市江晟置业有限责任公司（以下简称江晟置业公司）的职务行为是错误的，因为江晟置业公司对***进行了授权，恒源路桥公司也对***进行了授权，出现了被授权主体的竞合。应当认定为***系恒源路桥公司委托在靖宇县。（2）靖宇县住建局支付兴江房产公司250万元，原审法院认定为支付道路工程款是错误的。靖宇县住建局不是道路建设工程的发包单位，同样不是工程价款的支付单位。兴江房产公司负责垫付道口拆迁费和棚户区拆迁费，因拆迁资金不足，向靖宇县人民政府借款，支付两笔借款时道路还没有修建，谈不上支付工程款，靖宇县住建局也没有义务支付工程款，在收据上注明工程款系有特殊原因。（3）在工程验收时，李刚参加竣工验收，系兴江房产公司员工，但是李刚持的是恒源路桥公司公章，以此认定兴江房产公司参加验收，而恒源路桥公司未派员是错误的。（4）王悦礼自认其是该道路的实际施工人，兴江房产公司不可能是实际施工人，实际施工人是在最高人民法院《关于审建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条中予以体现，实际施工人出现的前提是建设施工合同无效，对承包人或分包人的一种称谓。本案中，建设工程施工合同未被认定为无效合同，便提及兴江房产公司是实际施工人是错误的。兴江房产公司自述支付了王悦礼150万元工程款，王悦礼否认了这一事实。2.兴江房产公司的主张证据不足。兴江房产公司主张其是建设工程的实际施工人，应当出示其投入的建设资金证明和机械设备使用证明。本案中，机械设备是王悦礼提供，资金也是王悦礼垫付了一部分，兴江房产公司没有证据证明其投入了资金。仅有垫付设计费、监理费的证明，该费用也是***在任时进行的，因***的双重身份，导致资金混同使用。3.原审法院适用法律错误。根据最高人民法院关于建设工程纠纷意见十一则中第二则关于实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼，适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定是受严格条件限制的，适用该条款的条件之一就是原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均无效，本案中总承包合同有效，兴江房产公司不具备起诉发包人的主体资格。第二则最后明确了“不许借用实际施工人名义，以适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。”本案中兴江房产公司没有证据证明其是实际施工人，无论是从投资证据、采购原材料证据、组织施工证据、竣工验收证据、结算证据、该工程项目均与兴江房产公司无关，兴江房产公司在没有证据证明其是实际施工人的情况下，以发包人为被告并追加建筑行业行政主管机关为被告提起诉讼，严重侵犯了发包人和总承包人的合法权益。原审法院对该条规定及靖宇县市政管理处和靖宇县住建局的抗辩完全不予采信，属于适用法律错误。4.原审法院审理程序违法。本案是适用普通程序审理的案件，法院指定了举证期限，交换证据听证会召开后，兴江房产公司根据证据交换情况，在开庭时出示证据，在第二次开庭时，根据第一次庭审举证质证情况又出示证据，在第三次开庭举证结束后再次出示证据，且出示证据序号与前次举证序号相连，证据均是围绕前次开庭靖宇县市政管理处的质证而来的，兴江房产公司完全忽视证据规则规定，原审法院未予制止。

兴江房产公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。一审法院认定的证据及兴江房产公司在一审时出示的证据足以认定兴江房产公司是新兴北路道路及附属工程的实际施工人。2.靖宇县人民政府明知高密城建公司（兴江房产公司）无道路施工资质，仍与高密城建公司（兴江房产公司）签订新兴北路道路工程的施工合同，说明靖宇县政府从案涉工程之前，便明知高密城建公司（后变更为兴江房产公司）是新兴北路道路的实际施工人。靖宇县市政管理处及主管部门、县政府从新兴北路立项、签订施工合同的各个环节均明知兴江房产公司借用恒源路桥公司资质进行新兴北路的施工。兴江房产公司一审出示的证据足以认定上述事实。3.靖宇县住建局是靖宇县市政管理处的主管部门，其支付兴江房产公司250万元新兴北路道路的工程款是合理的，是履行合同义务的行为。（1）一审时靖宇县住建局出示的2009年7月10日《中共靖宇县委员会纪要》证实，宁永金负责新兴北路的拆迁工作，其明确知道道路拆迁款与新兴北路道路工程款的区别。2010年2月8日靖宇县住建局局长宁永金签发的对县政府《关于靖宇县新兴北路水泥混凝土道路及附属设施工程款的请示》，以恒源路桥公司的名义向县政府请求拨付工程款300万元，2010年2月10日宁永金在兴江房产公司2010年2月6日出具的暂借工程款收据上写明“经元月5日县长办公会决定付新兴北路修路工程款，宁永金，2.10”，及2010年6月3日出具的预付道路工程款收据上签批“新兴北路工程款，宁永金，6.3”，足以证明靖宇县住建局支付给兴江房产公司的两笔合计250万元的款项是新兴北路道路的工程款，不是拆迁款，其明知新兴北路是兴江房产公司承建的。（2）2015年3月30日靖宇县市政管理处《财务报销审批单》摘要及说明“靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程道路部分，（2009年工程挂账）（有一部分在局户付款）”，拨付金额21,818,580元。经办人魏晓林是兴江房产公司办公室主任。该证据也充分说明在结算时靖宇县市政公司认可靖宇县住建局支付兴江房产公司250万元新兴北路道路工程款的事实。（3）靖宇县住建局宁永金在2008年12月16日，高密城建公司与靖宇县人民政府签订《新兴北路道路建设协议书》时，便明知由高密城建公司兴建新兴北路道路工程。足以证实宁永金代表靖宇县住建局签批上述道路工程款时，明知兴江房产公司（高密城建公司）是新兴北路道路的实际施工人。2.原审法院适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，是为未逾期。”及第一百零二条“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”的规定，兴江房产公司在一审庭审期间举证不违法上述法律规定，一审程序合法。

靖宇县住建局述称，一审判决认定事实错误，适用法律不当、程序违法，同意靖宇县市政管理处要求撤销该判决的诉讼请求。因该工程关系到靖宇县民生工程，一审法院混淆了一个项目两个工程，即新兴北路道路工程和道路两侧棚户区改造工程。新兴北路道路工程发包主体是靖宇县市政管理处，兴江房产公司授权***，作为棚户区，恒源路桥公司授权***作为道路工程的负责人，出现了被授权的人的竞合。靖宇县住建局不是案涉道路工程的发包单位，靖宇县住建局向兴江房产公司支付250万元实际是暂借棚户区改造工程的拆迁款，证明这250万元不是支付道路建设工程款还有一个重要依据便是靖财评字[2013]766号《靖宇县财政局文件》。该文件明确靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程由恒源路桥公司承建，工程累计提报值267,332,321元，审定值24,336,238元。很明显并未将支付的250万元作为预付的工程款予以扣除。一审证人王悦礼否认兴江房产公司支付其150万元道路工程款，而一审法院却以此认定兴江房产公司是实际施工人是错误的，兴江房产公司在未经过恒源路桥公司允许的情况下，私刻恒源路桥公司公章，在第三人***受到刑事追责后，冒用恒源路桥公司名义继续与市政公司进行业务往来，并以恒源路桥公司名义进行竣工结算，而后向法院以实际施工人身份进行恶意诉讼。靖宇县住建局已经向靖宇县公安机关报案，公安机关受案后，认为一审证人李刚在法庭上公开承认私刻公章的行为触犯私刻公章罪和虚假诉讼罪，按照刑法基本原则，从一重处理，对李刚以虚假诉讼予以立案，现该案正在侦查过程中。一审法院认定李刚是兴江房产公司的员工，兴江房产公司很有可能构成单位犯罪。贵院应当对本案中止审理，待靖宇县公安机关对李刚和兴江房产公司刑事案件结案后再行开庭审理。

恒源路桥公司述称，1.关于兴江房产公司本案诉讼主体资格问题。本案关于靖宇县靖宇镇新兴北路水泥道路及附属工程（以下简称“新兴北路”）的建设主体是恒源路桥公司，合同相对人是靖宇县市政管理处。恒源路桥公司在2009年6月15日依法对新兴北路建设中标，后在2009年6月26日授权***对新兴北路工程实行全面施工、管理、结算。兴江房产公司不具备本案的诉讼主体资格。本案是按照建设工程施工合同纠纷进行的审理，是以施工合同为基础的纠纷为诉求的目的，而兴江房产公司不是合同相对人，又没有本案中标单位恒源路桥公司的授权和委托。另外，兴江房产公司在一审诉求中的事实部分称是挂靠在恒源路桥公司，但其并未举证加以证实，且恒源路桥公司也否认挂靠事实，恒源路桥公司与兴江房产公司没有书面协议或口头约定。2.新兴北路实际施工人是自然人***，不是兴江房产公司。新兴北路工程中标单位恒源路桥公司在2009年6月26日授权***对新兴北路工程实行全面施工、管理、结算。***接受委托后，为了按照授权的内容及时完成约定的建设工程，同时也是为了筹集资金，将新兴北路建设工程的路基工程分包给了自然人王悦礼，将混凝土路面工程分包给了徐华昌，将雨污排水管网等附属工程分包给了泸州七建公司，按照当时约定让其三方各自垫资进行施工。王悦礼已在一审庭审过程中证实系由其自己垫资，无证据证明兴江房产公司对新兴北路建设工程进行了投资。兴江房产公司在一审时提交的2011年6月及8月分别和他人签订的《工程承包协议书》《协议书》系伪造且提供与道路工程建设无关的票据作为证据。新兴北路工程款应当是***和恒源路桥公司进行结算，与兴江房产公司无关。5.本案现阶段应中止审理。恒源路桥公司就兴江房产公司有关人员私刻恒源路桥公司公章的行为已向靖宇县公安机关报案，现靖宇县公安局已立案受理，案件正在侦查过程中，应当中止对本案的审理。

***述称，2009年6月17日，恒源路桥公司与靖宇县市政管理处签订了新兴北路《建设工程施工合同》，恒源路桥公司依法取得该项目承包权后，成立了新兴北路工程项目部，并与该项目部承包人***签订了施工《协议书》，同时给***颁发了法人授权委托书，明确了该项目部是实施新兴北路道路工程施工主体，***为恒源路桥公司新兴北路道路工程的施工承包人。此时，兴江房产公司尚未设立。在发包人未拨付工程款的情况下恒源路桥公司与其项目部负责人***履行了新兴北路道路工程的责任和义务，兴江房产公司从未向该工程投入过任何资金、设备及施工管理人员，且其在法庭上也未提供2011年5月以前向该工程投入的任何真实证据。***在主持新兴北路开发项目工作期间，因拆迁工作受阻，向靖宇县人民政府要了250万元拆迁补偿款拨入了兴江房产公司账户内，用于之前兴江房产公司开发项目的支出上。新兴北路道路工程与兴江房产公司无任何关系，其既不是该项目的合同相对人也不是实际施工人，不具备本案的起诉主体资格。在***被羁押期间，李刚以恒源路桥公司工作人员身份和发包方接触，并私刻恒源路桥公司公章参与验收等活动。在原审庭审中，王悦礼已明确表示是由其个人承包并垫资施工，而其所有的资金设备没有进入到兴江房产公司账户内。

兴江房产公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令靖宇县市政管理处、靖宇县住建局连带支付所欠工程款20,607,834元及利息（利息自2012年10月20日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算。）。2.诉讼费用由靖宇县市政管理处、靖宇县住建局负担。

一审法院认定事实：2008年12月16日，靖宇县人民政府与高密城建公司签订《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》约定由高密城建公司承建靖宇镇新兴北路及道路两旁棚户区改造工程。高密城建公司的责任及义务：高密城建公司按靖宇县人民政府标准规范实施新兴北路道路、排水、亮化、绿化等工程，道路标准不能低于新兴南路，高密城建公司保证在2009年5月1日开始施工，2009年10月30日前竣工。高密城建公司为靖宇县人民政府垫资建设新兴北路的全部拆迁安置回迁房或拆迁户提出的货币补偿。靖宇县人民政府承担的新兴北路四方大桥至营抚公路宽度68米规划范围内的建筑物及构筑物的拆迁费用中，由高密城建公司负责垫付的新兴北路道路规划红线两边各后退10米的拆迁和建设费用，待工程结算时抵顶新兴北路建设工程款。工程的结算方式：1.新兴北路建设工程付款办法：靖宇县人民政府按吉林省市政工程2级，白山市市政工程定额，按实际取费对高密城建公司进行结算，结算工程款第1年付30%，余款按平均比例分4年付清。通过该项目争取的资金靖宇县人民政府专款专用及时将工程款拨付给高密城建公司，确保工程顺利进展。2.高密城建公司垫付的道路拆迁回迁安置楼工程款付款办法：按实际成本价格按实结算第1年按30%付给高密城建公司，余款分4年按平均比例付清。通过该项目争取的资金靖宇县人民政府应专款专用及时将工程款拨付给高密城建公司，加快工程进度。

2009年2月25日，江晟置业公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

2009年2月26日，高密城建公司向靖宇县政府及靖宇县各相关委、办、局出具《关于开发主体变更的函》：我公司于2008年12月16日和贵县签订了关于《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》，……，经研究协商决定，将该项目开发主体变更为江晟置业公司，全面接手并承担我公司在协议中的一切责任和义务，协议的乙方正式变更为江晟置业公司，……。

2009年3月31日，靖宇县发展和改革局向江晟置业公司出具靖发改字（2009）44号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目核准的批复》：你公司报来江晟开发字（2009）第002号《关于办理新兴北路棚户区改造建设项目规划的申请》收悉。经研究，现就该项目核准事项批复如下：……同意你公司建设新兴北路棚户区改造项目。项目单位为江晟置业公司。项目建设地点位于靖宇镇新兴北路两侧，直至营抚公路。……

2009年6月11日，恒源路桥公司对案涉标的投标，2009年6月15日，恒源路桥公司中标。2009年6月17日，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》约定工程名称：靖宇县市政管理处将靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程，工程承包范围：水泥砼道路砼排水管网、绿化、人行道铺装、路灯、电缆管预埋、强弱电管线具体合同内容，开工日期：2009年6月20日，竣工日期：2009年10月22日，合同价款：30,277,096元，工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行政府协议（详见新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书）。工程质量保修范围和内容：本工程所有项目质保期均为2年，质保金为合同价的3%，质保期满后7个工作日内，靖宇县市政管理处将质保金结余部分一次性返还恒源路桥公司。

兴江房产公成立日期：2009年6月19日，经营范围：房地产开发经营。

2009年6月26日，恒源路桥公司（甲方）与靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部（乙方）签订《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》约定靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部自愿承包靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目，工程名称：靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程。承包方式：包工包料；独立核算，自负盈亏，自筹资金，自主经营，除按规定上缴管理费，扣除税金后，合同内价款交由靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部自行处置。……甲、乙双方的权利义务：1.甲方提供银行账号及完税手续（税由乙方按规定全额缴付）和相关结算票据等资料。2.甲方按规定收取乙方本施工合同中结算价款总额2%管理费（该费用从建设单位拨付到甲方账户内属于乙方工程款中直接划拨），乙方工程款专款专用，甲方不得挪用，扣除管理费和税金后全额支付给乙方。3.乙方支取甲方账户内的工程款时，必须保证优先支付施工人员工资，并承诺如因此产生争议由乙方承担全部责任。4.其他应由甲方负责协调的相关问题。5.乙方应按施工合同所签合同内容全面履行，在保证质量、安全生产的前提下完成施工项目。6.乙方自主经营在材料、人工、技术、生活等各方面自行安排，并保证雇佣有资格的施工生产技术人员，甲方不予干涉和参与。7.对施工中出现的质量及安全施工等行为乙方自行处理，若发生争议或安全事故由乙方承担全部责任，费用由乙方自理，甲方不承担赔偿及违约等任何责任。8.工程验收后工程款转到甲方提供的账户内，专款专用，乙方不得擅自自行开立账户转款挪用。9.本合同项目中的一切债权债务均由乙方自行处理，甲方不承担任何责任。……。落款处***在靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部负责人处签名。

2009年6月26日法人授权委托书，委托单位：恒源路桥公司，受委托人：***，现委托***作为我方代理人对我公司与靖宇县市政管理处签订的“靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程”施工项目实行全面施工管理及结算。……

2009年7月1日，兴江房产公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

2009年7月2日，江晟置业公司向靖宇县政府及靖宇县各相关委、办、局出具《关于开发主体变更的函》：我公司于2009年2月26日接手了高密城建公司和贵县签订的关于《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》中规定的乙方的全部权利、责任和义务，并办理了部分开发手续，……，经研究协商决定，将该项目开发主体变更为在靖宇县新成立的兴江房产公司，全面接手并承担我公司在协议中的一切责任和义务，协议的乙方正式变更为兴江房产公司，……，至此，我公司与贵县以及靖宇县的各部门和单位不再具有任何经济和法律关系。

2009年7月10日，中共靖宇县委会议纪要（1）决定：新兴北路拆迁工作由建设局宁永金同志全权负责。

2009年7月13日，江晟置业公司向靖宇县各主管部门出具公司更名函：我公司的名称及法人已更改，新更改的公司名称为：兴江房产公司，法人：高强，总经理：***。

2009年7月28日，靖宇县发展和改革局向县国土局、建设局、环保局、国税局、地税局、财政局、审计局、统计局、质监局、设计院、消防大队出具靖发改字（2009）128号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目变更项目主体的函》：我局靖发改字（2009）44号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目核准的批复》及靖发改字（2009）101号《关于江晟置业公司新兴北路棚户区改造项目追加改造面积核准的批复》两个批复文件中的项目主体由于企业内部原因，现企业已由江晟置业公司更名为兴江房产公司，以上两个批复文件内容仍有效。请相关单位参照上述两个批复文件及此函对兴江房产公司新兴北路棚户区改造项目予以办理项目建设相关手续。

2010年2月8日，靖宇县住建局向靖宇县人民政府出具《关于支付靖宇县新兴北路水泥混凝土道路及附属设施工程款的请求》靖建发（2010）9号，内容为：2009年，恒源路桥公司为我县实施了新兴北路的整体改造，目前工程已投入近640万元。现因该公司资金严重不足，拖欠的大量的材料费和农民工工资无法按时给付，因此现急需申请拨付工程款300万元，以确保该公司后续工程的顺利进行。

2010年2月10日靖宇县财政局支付靖宇县住建局新兴北路工程款300万元。

2010年2月11日靖宇县住建局支付兴江房产公司200万元，支付该200万元的预算拨款凭证（回单）用途栏写明：新兴北路工程款。

2010年2月11日兴江房产公司为靖宇县住建局出具收据，写明收到暂借工程款。该收据上由时任靖宇县住建局局长宁永金写明：经元月5日县长办公会决定付新兴北路修路工程款。

2010年6月3日靖宇县住建局支付兴江房产公司50万元。

2010年6月3日兴江房产公司为靖宇县住建局出具收据，收款事由写明：预付道路工程款50万元。该收据上由时任靖宇县住建局局长宁永金写明：新兴北路工程款。

2010年10月15日靖宇县政府常务会议纪要（5）《研究提高公职人员津补贴标准和2010年1－9月份财政预算执行情况等事宜》六、关于棚户区改造项目贷款使用事宜1.其中：600万元用于支付高密城建公司2年来垫付的道路拆迁、占道回迁户安置费用（依据2008年县政府与高密城建公司签订的《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》），贷款利息由县政府负责偿还。1400万元用于支付兴江房产公司靖宇分公司新兴北路棚户区改造项目的道路及公拆补偿安置等需县政府承担的费用，贷款利息由兴江房产公司靖宇分公司负责偿还。

2011年4月15日，兴江房产公司代靖宇县市政管理处垫付靖宇镇新兴北路水泥混凝土道路及附属工程设计费15万元。

2011年5月24，白山市公安局经济犯罪侦查支队询问王悦礼笔录，王悦礼陈述：我承包的新兴北路道路施工的工程款都是由我自己先期垫付的，我先期垫付的钱款按之前与靖宇县政府签订的协议由靖宇县政府按4年期限拨付给兴江房产公司，再由兴江房产公司给我，但是靖宇县政府已经拨付250万元给兴江房产公司，公司用于房地产开发了。……

2011年5月25，白山市公安局经济犯罪侦查支队询问邢大伟笔录，邢大伟陈述：兴江房产公司是高密城建公司为了开发靖宇县新兴北路道路建设及棚户区改造项目在靖宇县设立的一个子公司，兴江房产公司的具体事宜还是刘兴江说了算，王悦礼、***都是这个公司的股东，王悦礼主要负责修路，公司日常的一些工作都是***去操办。……

2011年7月20日，白山市公安局经济犯罪侦查支队询问***笔录，***陈述：兴江房产公司的股东中，***负责公司的全面工作，王悦礼只负责修路，高强没到公司来过，刘兴江到过靖宇几次，只是对公司的情况了解一下。

2011年10月24日、2011年10月25日，兴江房产公司分别支付李刚（王悦礼女婿）新兴北路工程借款50万元、100万元，李刚在收据中写明：李刚代王悦礼借新兴北路工程款。

2012年7月3日，靖宇县住建局以靖建发（2012）63号《关于高密城建公司享受优惠政策有关情况的报告》：县政府：根据靖宇县人民政府与高密城建公司签订的《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》中的第一条第6项约定，县政府要保证高密城建公司项目所缴纳的税款（优惠政策后应缴纳的部分）在15个工作日内以财政列支方式给乙方用于新兴北路建设和回迁房工程款。另外，因兴江房产公司是高密城建公司为具体实施该项目而成立的控股子公司，因此，经高密城建公司授权，可以由该子公司享受高密城建公司在上述协议中所享受的相关政策。

2012年10月，靖宇县财政投资评审中心出具《基本建设工程结算评审情况明细表》：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属设施工程项目单位送审投资26,733,231元，评审审定投资24,336,238元，靖宇县市政管理处在该《基本建设工程结算评审情况明细表》上加盖了公章。同时，靖宇县财政投资评审中心出具了《工程竣工结算审定表》：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属设施工程开竣工时间为2009年6月20日至2012年10月20日，提报结算值为26,733,231元，审定结算值为24,336,238元，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司在该《工程竣工结算审定表》上加盖了公章。2013年8月29日，靖宇县财政局以靖财评字（2013）776号文件《关于靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程结算的批复》靖宇县市政管理处：你单位报送的靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程结算已收悉，经财政投资评审中心评审确认，现予以批复。靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工时间为2009年6月20日至2012年10月20日，工程由恒源路桥公司承建。工程累计提报值：26,733,231元，审定值：24,336,238元，审减2,396,993元，审减率8.97%。望抓紧时间办理相关手续。

2012年11月23日，案涉工程竣工验收合格。该竣工验收组成人员表验收组成员：姓名李刚（李刚本人签名），工作单位恒源路桥公司。2012年5月、7月李刚在兴江房产公司开工资，是兴江房产公司员工。

2012年11月24日，兴江房产公司付市政管理处新兴北路监理费3万元。

2012年11月30日，吉林省靖宇县人民法院（2012）靖刑初字第38号刑事判决书查明：2009年6月份，兴江房产公司成立，是承建新兴北路及道路两侧棚户区项目的施工单位，……

2013年8月26日，兴江房产公司支付靖宇县财政投资评审中心50,703.16元，该收费项目为：基建工程评审收费新兴北路水泥砼道路及附属工程（结算）。

2015年3月30日，魏晓林在靖宇县市政管理处的财务报销审批单的经办人签字处签名，该财务报销审批单上的摘要及说明中写明：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程（道路部分（2009年工程挂账）（有一部分在局户付款）、拨付金额中写明：21,818,580元。

2015年3月30日，恒源路桥公司分别为靖宇县市政管理处、靖宇县住房和城乡建设局出具工程款建筑业统一发票21,818,580元、1,228,404元。

一审法院于2017年1月18日对本案进行证据交换时，兴江房产公司自认案涉工程已付兴江房产公司工程款为：2010年2月10日支付了200万元工程款，2010年6月3日支付了50万元工程款，靖宇县住建局向兴江房产公司转账支付了250万元工程款。2015年3月30日税款1,228,404元。道路工程（1）其他费用1,055,223元，道路工程（2）（3）中其他费用234,031元，两项其他费用合计1,289,254元，以上共计付兴江房产公司工程款5,017,658元。兴江房产公司未付过恒源路桥公司管理费，靖宇县市政管理处和恒源路桥公司均自认案涉工程分文未付。***陈述，案涉工程不是其个人承包。

一审法院另查明，***因涉嫌犯隐匿会计凭证罪，于2011年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，于2012年11月30日被靖宇县人民法院判决“***犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3万元。一（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月20日起至2013年1月19日止。）。

2013年3月29日，靖宇县财政局以靖财评字（2013）269号文件《关于靖宇镇新兴北路道路及配套（管网）工程结算的批复》靖宇县市政管理处：你单位报送的靖宇镇新兴北路道路及配套（管网）工程结算已收悉，经财政投资评审中心评审确认，现予以批复。靖宇镇新兴北路道路及配套（管网）工程施工时间为2009年6月20日至2012年10月20日，工程由恒源路桥公司承建。工程累计提报值：9,048,036元，审定值：7,912,357元，审减1,135,679元，审减率12.55%。望抓紧时间办理相关手续。本案中，兴江房产公司主张的案涉工程价款不包含该文件批复的工程价款7,912,357元。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：

一、关于兴江房产公司是否借用恒源路桥公司资质对案涉工程进行施工问题。针对该焦点问题，可以通过以下证据予以认定：

1.***陈述，案涉工程不是其个人承包。

2.（1）2009年2月25日，白山市江晟置业有限责任公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

（2）2009年6月26日，恒源路桥公司与靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部（***在负责人处签名）签订《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》。

（3）2009年6月26日法人授权委托书，委托单位：恒源路桥公司，受委托人：***，现委托***作为我方代理人对我公司与靖宇县市政管理处签订的“靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程”施工项目实行全面施工管理及结算。……。

（4）2009年7月1日，兴江房产公司出具授权书：经公司董事会研究决定，本公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责。

上述四份证据能够证明：白山市江晟置业有限责任公司、兴江房产公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责，结合***自认案涉工程不是其个人承包因此，2009年6月26日，恒源路桥公司与靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部（***在负责人处签名）签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》是***的职务行为，应认定***是代表当时的开发主体白山市江晟置业有限责任公司（后白山市江晟置业有限责任公司主体变更为兴江房产公司）与恒源路桥公司签订《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》。

3.2010年2月11日、2010年6月3日靖宇县住建局支付兴江房产公司新兴北路道路工程款250万元。该证据能够认定：兴江房产公司是履行靖宇县市政管理处与恒源路桥公司合同的实际施工人，享有案涉工程款的权利主体。

4.2011年4月15日，兴江房产公司代靖宇县市政管理处垫付靖宇镇新兴北路水泥混凝土道路及附属工程设计费15万元。该证据能够证明：兴江房产公司做为实际施工人代靖宇县市政管理处垫付靖宇镇新兴北路水泥混凝土道路及附属工程设计费15万元的事实。

5.2011年10月24日、2011年10月25日，兴江房产公司支付王悦礼新兴北路工程款150万元。该证据能够证明：兴江房产公司作为实际施工人支付王悦礼工程款的事实。

6.2012年11月23日，李刚参加案涉工程竣工验收时，李刚系兴江房产公司员工。该证据能够证明：兴江房产公司作为实际施工人派本单位人员李刚参加验收，恒源路桥公司未派本单位人员参加案涉工程验收的事实。

7.2012年11月24日，兴江房产公司付市政管理处新兴北路监理费3万元。该证据能够证明：兴江房产公司作为实际施工人向靖宇县市政管理处支付监理费3万元的事实。

8.2012年11月30日，吉林省靖宇县人民法院（2012）靖刑初字第38号刑事判决书查明：2009年6月份，兴江房产公司成立，是承建新兴北路及道路两侧棚户区项目的施工单位，……。该证据能够认定：兴江房产公司是新兴北路的实际施工人。

9.2015年3月30日，魏晓林在靖宇县市政管理处的财务报销审批单的经办人签字处签名，该财务报销审批单上的摘要及说明中写明：靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程（道路部分（2009年工程挂账）（有一部分在局户付款）、拨付金额中写明：21,818,580元。该证据能够认定：魏晓林作为兴江房产公司的办公室主任，代表兴江房产公司与靖宇县市政管理处结算案涉工程款及靖宇县住建局账户曾付过靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程（道路部分）工程款的事实。

综上，上述证据足以认定兴江房产公司借用恒源路桥公司资质对案涉工程进行施工，是案涉工程的实际施工人。恒源路桥公司未提供对案涉工程进行管理及投入等的证据证明，因此，恒源路桥公司不是案涉工程的实际施工人。***代理人刘方田虽称案涉工程系***个人承包，但***也未提供对案涉工程进行管理及投入等的证据证明，因此，***也不是案涉工程的实际施工人。

二、关于靖宇县市政管理处签订合同时是否明知兴江房产公司借用恒源路桥公司资质进行施工问题。

2009年6月17日，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：执行政府协议（详见新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书）。该约定能够认定：靖宇县市政管理处在与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》时就已经知道2008年12月16日，靖宇县人民政府曾与高密城建公司签订过《新兴北路道路建设及棚户区改造项目协议书》，对该协议中约定的案涉标的的实际施工人为高密城建公司及高密城建公司变更主体后的白山市江晟置业有限责任公司均无道路施工资质也应是明知的，据此，足以认定靖宇县市政管理处在与恒源路桥公司签订《建设工程施工合同》时，明知当时的白山市江晟置业有限责任公司（高密城建公司变更主体为白山市江晟置业有限责任公司，后又变更主体为兴江房产公司）是以恒源路桥公司名义与其签订《建设工程施工合同》。

三、关于靖宇县市政管理处是否应给付兴江房产公司尚欠工程款20,607,834元及利息（利息自2012年10月20日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算。）问题。

2009年6月17日，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司签订的《建设工程施工合同》存在靖宇县市政管理处明知兴江房产公司借用恒源路桥公司资质的情况及2009年6月26日，恒源路桥公司又与无道路施工资质的江晟置业公司负责人***签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，2009年6月17日签订的《建设工程施工合同》及2009年6月26日签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》都应当认定无效。兴江房产公司作为靖宇县，已经全面履行合同，案涉工程经靖宇县市政管理处等相关部门竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，兴江房产公司请求按2013年8月29日，靖宇县财政局出具的靖财评字（2013）776号文件《关于靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程结算的批复》中评审确定案涉工程总价款24,336,238元进行结算，一审法院应予准许。扣除靖宇县住建局预付和暂借修路工程款250万元、扣除税金1,228,404元、扣除其他费用1,289,254元后，兴江房产公司尚有19,318,580元（24,336,238元－250万元－1,228,404元－1,289,254元＝19,318,580元）工程款未得到给付。靖宇县，兴江房产公司未付过恒源路桥公司管理费，靖宇县市政管理处与恒源路桥公司均自认恒源路桥公司对案涉工程款分文未收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，兴江房产公司有权向发包方靖宇县市政管理处主张权利并由靖宇县市政管理处给付兴江房产公司尚欠工程款19,318,580元。本案中，关于兴江房产公司主张的利息自2012年10月20日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第一款第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，案涉工程于2012年11月23日竣工验收，该日期视为交付之日，故对兴江房产公司主张的工程款利息应自2012年11月24日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

四、关于靖宇县住建局是否承担连带责任问题。

靖宇县市政管理处系事业法人单位，能独立承担民事责任，靖宇县住建局系靖宇县市政管理处的主管部门，其与兴江房产公司不存在合同的权利义务关系，兴江房产公司要求靖宇县住建局承担连带责任的请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六条第二款的规定，一审法院判决：一、靖宇县市政管理处于本判决生效后立即给付原告兴江房产公司尚欠工程款19,318,580元及利息（利息自2012年11月24日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。）。二、驳回兴江房产公司的其他诉讼请求。案件受理费157,686元，由原告吉林兴江房地产开发有限责任公司负担9,9865元、由被告靖宇县市政管理处负担147,821元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人所举证据均不能否定一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，1.一审中，***自认案涉工程非其个人承包。二审中，恒源路桥公司自认其未对案涉工程进行出资。结合江晟置业公司、兴江房产公司在吉林省内的一切经营活动，均由***总经理全权负责，一审法院关于恒源路桥公司与靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程项目部（***在负责人处签名）签订的《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》是***的职务行为，***是代表当时的开发主体白山市江晟置业有限责任公司（后白山市江晟置业有限责任公司主体变更为兴江房产公司）与恒源路桥公司签订《靖宇县靖宇镇新兴北路水泥砼道路及附属工程施工协议书》的认定正确。

2.2010年2月11日靖宇县住建局支付兴江房产公司200万元，支付该200万元的预算拨款凭证（回单）用途栏写明：新兴北路工程款。2010年2月11日兴江房产公司为靖宇县住建局出具收据，写明收到暂借工程款。该收据上由时任靖宇县住建局局长宁永金写明：经元月5日县长办公会决定付新兴北路修路工程款。2010年6月3日靖宇县住建局支付兴江房产公司50万元。2010年6月3日兴江房产公司为靖宇县住建局出具收据，收款事由写明：预付道路工程款50万元。该收据上由时任靖宇县住建局局长宁永金写明：新兴北路工程款。根据以上证据，一审法院认定兴江房产公司是履行靖宇县市政管理处与恒源路桥公司合同的实际施工人，享有案涉工程款的权利主体。靖宇县市政管理处关于该250万元系兴江房产公司向靖宇县人民政府借款,用于垫付道路拆迁费用和棚户区改造费用，在收据上注明工程款有其特殊原因的主张，未提供证据证明，也未对“特殊原因”作出合理的解释及说明。

3.2011年10月24日、2011年10月25日，兴江房产公司支付王悦礼新兴北路工程款150万元，结合2011年5月24，白山市公安局经济犯罪侦查支队询问王悦礼笔录，王悦礼陈述：我承包的新兴北路道路施工的工程款都是由我自己先期垫付的，我先期垫付的钱款按之前与靖宇县政府签订的协议由靖宇县政府按4年期限拨付给兴江房产公司，再由兴江房产公司给我……以上证据能够认定兴江房产公司系案涉工程的实际施工人。

4.一审法院在认定兴江房产公司为案涉工程实际施工人的前提下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，判决工程发包人靖宇县市政管理处在欠付工程款范围内对兴江房产公司承担责任正确。

5.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>的解释》第九十九条第三款关于“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定，兴江房产公司在一审证据交换后又申请提供反驳证据，并不违法法律规定，一审法院审理程序符合法律规定。

综上所述，靖宇县市政管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费147,821元，由靖宇县市政管理处司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　虞大江

代理审判员　　李景君

代理审判员　　刘　浩

二〇一八年四月二十日

书　记　员　　张磊鑫