辽宁宏成路桥建设有限公司、中铁十七局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽03民终3864号

上诉人（原审原告）：辽宁宏成路桥建设有限公司，住所地辽宁省丹东市沿江开发区****楼**。

法定代表人：刘国信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李洪博，该公司员工。

委托诉讼代理人：尹成国，辽宁乾朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所，住所地河北省石家庄市鹿泉区尚庄镇中山西路**div>

法定代表人：贾培亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐北军，该公司员工。

上诉人辽宁宏成路桥建设有限公司（以下简称宏成路桥公司）因与被上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十七局三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏成路桥公司的委托诉讼代理人李洪博、尹成国，被上诉人中铁十七局三公司的委托诉讼代理人唐北军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏成路桥公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、对涉案的建设工程工程量进行鉴定，并根据鉴定结论为依据请求被上诉人支付欠付的工程款；三、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决在未查明案件事实的情况下，驳回了上诉人的诉讼请求，系错误裁判。通过原审庭审，上诉人与被上诉人对工程单价，已经支付的工程款数额均无异议，只是在实际完成的工程量上出现争议。查明实际完成的工程量，应该以双方的决算为准。但是因为被上诉人不予决算，所以无法确认实际完成的工程量。二、被上诉人在合同履行过程中，有关结算的相关手续、单据、资料并未全部交给上诉人。上诉人找其索要，被上诉人以相关手续、单据、资料全部因为发洪水灭失为由拒不提供。原审庭审中，被上诉人以同样理由拒不进行决算，拒不履行合同义务，侵害上诉人的合法权益。三、在无法决算的情况下，为查明案件事实，上诉人申请对工程量进行鉴定。该工程的发包人是辽宁省高建局，且该工程己经验收交付。据上诉人了解，辽宁省高建局已经将工程款全部支付给被上诉人。根据上诉人与被上诉人签订的《丹海高速公路项目劳务合同书》中第十条约定，在施工图纸范围内（包括变更设计）的合格工程量甲方据实计量（数量不得超过业主对甲方计价数量），上诉人要求被上诉人提供被上诉人与辽宁省高建局的决算清单，按被上诉人的决算工程量结算上诉人工程量。该决算清单系被上诉人持有，并且是查明案件事实的重要证据，如果被上诉人拒不提供，依据民事诉讼法的规定，有被上诉人承担举证不能的法律责任。四、上诉人在原审中提出了对工程量进行鉴定的申请，这是上诉人法定的诉讼权利，也是查明案件事实必须的手段。可是原审法院对上诉人这一合法的请求没有采纳，在没有查清案件事实的情况下作出判决，系错误判决。综上，为了维护上诉人的合法权益，特此提出上诉，请二审法院依法裁判。

中铁十七局三公司辩称，服从原审判决。

宏成路桥公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款6,516,261.47元及利息（自2011年9月17日起至实际给付日止按照人民银行同期同类贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2010年4月8日，被告中铁十七局三公司(甲方)与原告宏成路桥公司(乙方)签订《丹海高速公路项目劳务合同书》(以下简称合同书)一份，合同第三条约定：“工程范围：K37+060～K72+399.216设计范围内的级配碎石垫层、砂砾垫层、水泥稳定级配砂砾底基层、水泥稳定碎石基层及全部附属工程项目。”合同4.1约定：“本合同工程实行单价承包。单价为现行综合单价(甲方与业主鉴定单项合同单价扣减4.5%的管理费用后的单价)，包括人工费、材料费、机械费、利润以及乙方的现场管理费、施工队伍调遣费、临时生产生活设施、安全生产费、乙方作为法人主体应交纳的各种税费，以及合同载明的明示或暗示的风险，单价在施工期间直至合同期满不作任何调整(单价详见附表1：合同单价表)。合同单价表中的工程量为暂定工程量，最终结算按10.1条款规定计算出的工程量和合同单价表单价计算出的总价。因政策原因发生的材料调价、设计变更等所产生的利润甲乙双方各50%。”合同第九条约定：“本合同工程开工日期为2010年5月10日，本合同工程竣工日期为2012年9月20日。”合同10.1约定：“乙方应严格按照施工图纸及有关规范进行施工，不得随意自行变更设计，超出施工图纸范围意外的工程量甲方概不计量，在施工图纸范围内(包括变更设计)的合格工程量甲方据实计量(数量不得超过业主对甲方计价数量)，不合格工程不予计量并应返工重做直至合格为止，凡因此返工造成的一切损失由乙方自行承担。凡属因乙方施工质量问题影响甲方与建设单位结算及对甲方声誉造成负面影响，一切损失由乙方负责并承担责任。”合同10.3约定：“甲方对乙方已完成的工程验收达到质量标准后，每月进行一次验工计价。乙方须在每月22日前将已完工程项目、数量报表报甲方主管部门审核。”合同10.4约定：“甲方主管部门收到乙方已完工程项目、数量报表后由技术、质检、计划统计部门负责现场核实，确认工程数量无误且达到质量标准时在验工计价单上签署意见并报总工程师审核批准，然后办理验工计价单。乙方持批准的验工计价单到甲方财务部门办理结算，由甲方财务部门出具扣除乙方使用甲方物资、设备税金等费用及各项借款后的工程价款中间结算凭证，中间结算凭证获得甲方项目经理书记签认后由甲方财务部门出具支付手续。”合同11.1约定：“根据批准的验工计价单，应扣除乙方所领用的材料费和使用甲方的机械费用以及应扣除的其它款项，每月拨付计价款额的85%；工程竣工验收后拨至工程造价的95%(含扣减的各种费用)。”合同11.4约定：“甲方只对乙方法定代表人(合同责任人)或委托代理人结算，并以合同协议单价和验工计价工程量为准，乙方出具的其它各种票据，甲方一律不予认可。”合同书中工程量清单页的单价系被告投标清单即《辽宁省丹东(孤山)至海城高速公路项目路面工程施工投标文件第2合同段工程量清单》中的单价扣除4.5%管理费后计算得出的单价，合同清单价款合计73,140,578元。后双方对合同清单价款予以调整，2010年10月31日的验工计价表中合同清单结算工程价款一栏注明为“72,306,719”。2011年，双方在上述合同书基础上签订《补充协议书》一份，约定：“1.甲方在原合同规定收取的管理费中减少300万元，作为乙方现场的管理费用，该费用根据施工工程进度的比例计量支付。2.除业主针对乙方施工工程给甲方调价补差外，甲方不再给乙方做任何价格上的调整。乙方应该认真履行原合同文件条款，不应以任何理由降低施工质量，确保施工工期。”补充协议签订后，被告已按原来提留4.5%管理费计算单价改为按0.6%提留，将3.9%管理费计算在单价中支付给原告，调整后的单价高于签订合同书时的单价，以清单中303-3为例，投标清单中的单价为13.72元，合同书中的单价为13.1元[13.72元(1-4.5%)]，调整后的单价为13.64元[13.72元(1-0.6%)]，补给原告的单价为0.54元(13.72元×3.9%)，变更后的合同清单价款为75,262,182元(2012年10月验工计价表合同清单工程价款一栏注明：“75,262,182”)，多出的2,955,463元为原告认可的被告返还给原告的管理费金额。2012年10月验工计价表中有原告方代表徐庆全签字。被告已经给付原告73,857,306.52元工程款(含保证金)。《丹海项目2011年度设计变更汇总表》中施工单位为被告，表中无原告方信息及原告方人员签字，材料调差中燃油调差为3,168,875元，水泥调差为-1,249,570元，原、被告双方关于材料调差问题未办理结算事宜，被告答辩中主张要回的水泥调差和审减工程量等价款当庭表示不提起反诉。原告当庭提出诉讼请求本金部分增加至6,516,261.47元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；……”。本案中，原告请求被告给付300万元管理费，经该院对原、被告双方提供的合同书、补充协议、投标清单、工程量清单以及2010年10月和2012年10月验工计价表中内容及数据比对分析得知，合同书中工程量为暂定工程量，价款73,140,578元亦为暂定工程价款，2010年10月验工计价表中能够体现双方对合同清单价款进行过调整，调整后的合同清单价款为72,306,719元。双方后续又签订的补充协议中关于300万元管理费的返还约定系根据施工工程进度的比例计量支付，而非一次性返还300万元整，补充协议签订后双方对合同单价重新进行调整，将原合同书中按4.5%提留管理费后计算的单价变更为按0.6%提留计算单价，在原合同书单价基础上增加3.9%作为单价，被告以此计量计价按进度向原告返还管理费，单价增加后的合同清单价款变更为75,262,182元，较72,306,719元多出2,955,463元，双方遵照此计价方式验工计价，在最终实际计量结算的工程价款中，被告已经按约定计量计价将管理费返还给原告，双方之间关于管理费返还的权利义务因债务已经按约定履行而终止，符合合同法第九十一条第一款第一项的情形，故原告的该项请求，该院不予支持。

关于原告请求被告给付主合同之外增项部分工程价款1,420,232.24元，原告提供设计变更汇总表一份，但该汇总表中未体现原告方名称及工作人员签字等任何能显现原告承揽建设该工程项目的信息，被告对此亦不予认可，原告提供的证据不足以证明其主张，故原告的该项请求，该院不予支持。原告请求被告给付914,220.44元燃油差价款，被告不予认可，且主张原告应返还水泥差价款及审减工程量等价款，虽被告未提起反诉，但根据合同书4.1条：“因政策原因发生的材料调价、设计变更等所产生的利润甲乙双方各50%。”的约定，利润应是指总的利润，不应单项计算，材料调差亦并非燃油调差一项内容，还包括水泥调差等事项，以设计变更汇总表材料调差审定金额中燃油调差3,168,875元和水泥调差-1,249,570元为例，利润应为正负相抵之后剩下的钱，材料调差和设计变更等产生的利润均基于建设工程施工合同一个法律关系，在原、被告双方关于利润事宜未按约定进行核算的前提下，不宜分项单独诉讼，原告主张按照28.85%的比例单独计算其应得的燃油差价款更是没有依据，故原告的该项请求，该院不予支持。

关于原告当庭提出增加诉讼请求金额，因原告未补交诉讼费，该院对增加部分不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告辽宁宏成路桥建设有限公司的诉讼请求。案件受理费25,724元，由原告承担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2019年1月15日，原审法院作出已生效的（2018）辽0323民初2883号民事判决，该判决中认定本案所涉工程于2011年9月17日竣工交付给被上诉人中铁十九局三公司。

本院认为，上诉人宏成路桥公司与被上诉人中铁十七局三公司就案涉工程签订了《劳务合同书》及《补充协议书》并已实际履行。案涉工程现已竣工交付使用，双方当事人亦对案涉工程进行了结算。结算单表明上诉人已完成工程的计价总额为73,428,004元，上诉人自认被上诉人已支付工程价款73,857,306.52元（含质保金）。关于上诉人在一审中主张依照《补充协议书》的约定被上诉人应当免收300万元管理费，其在二审中又主张该管理费只实际返还289万余元一节，本院认为，依据被上诉人提交的“2012年10月验工计价表”及“工程量清单”，被上诉人已将案涉工程的合同价款由72,306,719元调整为75,262,182元，其差额部分2,955,463元能够表明被上诉人已将原合同书中按4.5%提留管理费后计算的单价，变更为按0.6%提留计算单价，在最终结算工程价款中，双方按照此计价方式验工计价。因被上诉人已将管理费2,955,463元返还给上诉人，故被上诉人还应当返还上诉人管理费44,537元（3,000,000元-2,955,463元），上诉人该项请求中的合理部分，本院予以支持。

关于上诉人主张其提交的“丹海项目2011年度设计变更当总表”中主合同之外增项部分有8项，系上诉人施工，被上诉人应当给付其费用1,420,232.24元一节，本院认为，该汇总表系被上诉人与其发包方确认的设计合同变更情况，上诉人并未提供证据证明该设计变更与上诉人实际施工的工程项目有关，其亦未提供证据证明其施工了该汇总表中的部分增项工程，故上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。

关于上诉人主张“丹海项目2011年度设计变更汇总表”中第15项燃油调差3,168,875元，被上诉人应当按照28.85%的比例给付其燃油差价款914,220.44元一节，本院认为，该汇总表系被上诉人与其发包方确认的设计变更情况说明，并非上诉人与被上诉人确认的案涉合同约定因材料调价产生的利润，上诉人亦未提供证据证明被上诉人应当按照28.85%的比例给付其燃油差价款，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。

关于上诉人主张原审判决在未查明案件事实的情况下，驳回了上诉人的诉讼请求，系错误裁判，因为被上诉人不予决算，所以无法确认实际完成的工程量，侵害上诉人的合法权益一节，本院认为，案涉工程于2011年9月17日竣工交付使用后，2012年12月11日，双方当事人已对案涉工程进行结算，被上诉人亦按照结算单确认的金额支付了工程价款，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。

关于上诉人主张在无法决算的情况下，为查明案件事实，上诉人申请对工程量进行鉴定。上诉人在原审中提出了对工程量进行鉴定的申请，这是上诉人法定的诉讼权利，也是查明案件事实必须的手段，可是原审法院对上诉人这一合法的请求没有采纳，在没有查清案件事实的情况下作出判决，系错误判决一节，本院认为，被上诉人提交的证据“2011年9月-2012年11月计价与应扣材料费及其他款项结算单”表明了案涉工程的合同金额、应扣减拨付款项以及被上诉人给付上诉人的工程款数额等，上诉人对该结算单中施工单位人员签字也予以认可，故该份结算单应当视为双方当事人已对案涉工程价款结算达成协议，依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，上诉人的该项主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人辽宁宏成路桥建设有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销岫岩满族自治县人民法院（2020）辽0323民初1745号民事判决；

二、中铁十七局集团第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还辽宁宏成路桥建设有限公司管理费44,537元；

三、驳回辽宁宏成路桥建设有限公司的其他诉讼请求。

四、驳回辽宁宏成路桥建设有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付

迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25,724元，由辽宁宏成路桥建设有限公司负担25,522元，由中铁十七局集团第三工程有限公司负担202元；二审案件受理费51,448元，由辽宁宏成路桥建设有限公司负担51,044元，由中铁十七局集团第三工程有限公司负担404元。

本判决为终审判决。

审判长　曲　涛

审判员　徐云龙

审判员　王珍付

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理张瑞虹

书记员姜珊