中铁十七局集团第三工程有限公司、辽宁宏成路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省丹东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽06民终2556号

上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉区中山西路979号。

法定代表人：贾培亮，公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐北军，男，1986年12月4日出生，汉族，中铁十七局集团第三工程有限公司员工，住河北省鹿泉市。

被上诉人（原审原告）：辽宁宏成路桥建设有限公司，住所地辽宁省丹东市沿江开发区C区26#楼202室。

法定代表人：刘国信，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李伯特，辽宁文扬律师事务所律师。

上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司因与被上诉人辽宁宏成路桥建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初2502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

中铁十七局集团第三工程有限公司上诉请求：一、依法撤销宽甸满族自治县人民法院作出的（2020)辽0624民初2502号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人与案外人辽宁省交通建设管理有限责任公司（以下简称业主）签订的工程承包合同与被上诉人无关，不应将其作为本案事实认定的依据。上诉人与业主签订的工程承包合同属于总价承包合同，上诉人与被上诉人签订劳务合同属于综合单价合同，两者是性质截然不同的两个合同。根据合同的相对性，上诉人与被上诉人的结算应按照双方签订的合同条款内容执行，而不是依照上诉人与业主的合同。而一审法院一直将补充合同（1)(2)(3)(4)(5)作为本案事实认定的依据，明显损害上诉人的权益。2.被上诉人要求上诉人给付的用电经济损失并非双方合同约定的工程量变更，而是应该包含在合同综合单价中。上诉人与被上诉人签订劳务合同4.1条明确约定：“本合同工程实行单价承包。单价为现行综合单价，包括人工费、材料费、机械费、利润以及乙方的现场管理费、施工队伍调遣费、临时生产生活设施、安全生产费、乙方作为法人主体应交纳的各种税费，以及合同载明的明示或暗示风险，单价在施工期间直至合同期满不作任何调整。”受东北电网末端输电线路线径及电压不足的因素影响造成的被上诉人用柴油发电施工应属于合同内的风险，费用应由被上诉人自行承担。3.被上诉人对柴油发电量申请鉴定不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，双方合同已约定实行综合单价，但原审法院依然同意被上诉人对柴油发电量的鉴定申请明显违法法律规定。而且在鉴定过程中，鉴定机构采纳的各种证据上诉人已明确提出过异议或并未质证过，《资产评估报告书》中的鉴定数据完全照抄被上诉人单方面提供的数量表，这明显损害上诉人的利益。4.被上诉人诉求的混凝土贴等金事实上与被上诉人无关。根据上诉人与被上诉人合同第5.2.1约定，所有施工建筑主材料（钢筋、水泥、地材等）均为上诉人签订合同并负责供应，材料价款在每月验工计价时从被上诉人工程款中扣除，而混凝土贴等金是业主为补偿提升混凝土等级的费用，应该补偿给承担原材料费用的上诉人，与被上诉人又有何关系？如果按照被上诉人所诉，上诉人补偿其混凝土贴等金，那么是否可以理解为被上诉人愿意承担和接受业主对上诉人的材料调差。按照上诉人与业主的补充合同，业主扣除上诉人水泥及钢材调差款-1707.42万元，被上诉人是否应当按照其所承包的施工工程量承担一部分核减调差款。综上所述，上述事实有双方合同依据，原审法院对此不予认可，侵害了上诉人的合法权益。为此，上诉人特向贵院提起上诉，望贵院依法改判或发回重审。

辽宁宏成路桥建设有限公司辩称：被上诉人认为一审判决正确，应予维持。上诉人上诉请求不符合客观事实，也不符合法律规定，请求二审法院予以驳回。

辽宁宏成路桥建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告用电经济损失928640元、租赁柴油发电机费用175000元；2、给付原告混凝土贴等金756350元；3、桥梁桩基增加工程量237016元。上述合计2097006元，并支付逾期利息（从2010年10月30日起至2019年8月20日前，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2009年1月10日，被告中铁十七局集团第三工程有限公司（甲方）与原告辽宁宏成路桥建设有限公司（乙方）签订《中铁十七局集团第三工程有限公司丹通高速公路第10合同段项目经理部劳务合同》，约定：被告将合同项下丹通高速公路K85+239.6-K88+000设计范围内的路基、防护、桥梁、涵洞及改移工程项目发包给原告辽宁宏成路桥建设有限公司施工、建设。承包方式约定，“4.1本合同工程实行单价承包。单价为现行综合单价，包括人工费、材料费、机械费、利润以及乙方的现场管理费、施工队伍调遣费、临时生产生活设施、安全生产费、乙方作为法人主体应交纳的各种税费，以及合同载明的明示或暗示的风险，单价在施工期间直至合同期满不作任何调整（单价详见附表1:合同单价表）。合同单价表中的工程量为暂定工程量，最终结算按10.1条款规定计算出的工程量和合同单价表单价计算出的总价”。材料供应约定，“5.2.1本工程所需的水泥、钢材、火工品、外加、支座、锚具等业主要求的特殊性材料由乙方负责材料价格谈判，甲方按照乙方与供应商确定的单价签定合同并负责供应。甲方供应的原材料价款在每月验工计价时从乙方工程款中扣除，其他次要材料由乙方自行采购并提供材质证明，乙方必须采购合格的材料（乙方自购材料，自行办理结算手续，甲方不负责代为乙方自购材料结算的义务），乙方自购不合格的材料不得使用，否则造成的直接或间接损失均由乙方负责。乙方所使用的甲方供应材料超过设计量的部分按供应价（合同价）在工程款中予以扣除。5.2.2用于工程的砂石料等地材由乙方在甲方指定合格供应商处购买”。工程价款结算办法约定，“10.1乙方应严格按照施工图纸及有关规范进行施工，不得随意自行变更设计，超出施工图纸范围以外的工程量甲方概不计量，在施工图纸范围内（包括变更设计）的合格工程量甲方据实计量（数量不得超过业主对甲方计价数量），不合格工程不予计量并应返工重做直至合格为止，凡因此返工造成的一切损失由乙方自行承担。凡属因乙方施工质量问题影响甲方与建设单位结算及对甲方声誉造成负面影响，一切损失由乙方负责并承担责任。……10.4甲方主管部门收到乙方已完工程项目、数量报表后由技术、质检、计划统计部门负责现场核实，确认工程数量无误且达到质量标准时在验工计价单上签署意见并报总工程师审核批准，然后办理验工计价单。乙方持批准的验工计价单到甲方财务部门办理结算，由甲方财务部门出具扣除乙方使用甲方物资、设备等费用及各项借款后的工程价款中间结算凭证，中间结算凭证获得甲方项目经理签认后由甲方财务部门出具支付手续……。10.5乙方所有施工计价基础资料必须经甲方项目经理、总工程师签字认可后方为有效”。工程款支付约定，“11.2乙方根据批准的验工计价单到甲方财务部门办理工程款支付手续，甲方财务部门根据甲方项目经理批准的支付凭证和业主支付工程计价款到位情况从银行转账支付。11.3如因建设单位原因造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟。由此造成对乙方的延期付款，甲方不承担责任”。第十六条税金，本合同价款包含乙方应纳税款，根据国家相关税法，甲方根据实际结算价款，代扣代缴营业税。甲方作为一个纳税主体，统一由甲方缴纳全部营业税，甲方代扣代缴的营业税，以转账的方式列支乙方。合同签订后，原告便组织施工队伍进场施工，丹通高速公路已于2012年正式竣工通车。

庭审中原告自认，双方约定被告收取工程价款总额4%的管理费，并按工程价款的3.41%扣除税款。对于双方劳务合同中约定的工程价款，原告自认已结算完毕，对于因变更设计导致的工程量增加发生的工程款，双方未进行最终结算。

另查，2010年1月29日，辽宁省高等级公路建设局与被告中铁公司签订《工程承包合同补充（1)》，将路基工程第十合同段部分项目设计变更，其中第13项，K87+360北股河大桥梁桩基，因地质情况与设计不符，对29根桩长进行调整，调整后审定增加金额237016元，该部分由原告施工完成。2015年2月7日，辽宁省高等级公路建设局与被告中铁公司签订《工程承包合同补充（3)》，将路基工程第十合同段部分项目设计变更，其中混凝土贴等金审批的增加金额为2647029元。其中桩号K85+252.9、K85+875、K86+239.6、K86+535、K86+885、K87+360由原告施工完成。以上六项增加贴等金756349.9元。2020年3月11日，辽宁省高等级公路建设局与被告中铁公司签订《工程承包合同补充（5)》，将路基工程第十合同段临时用电方式变更，变更原因：因受东北电网末端输电线路线径及电压不足等元素影响，原有供电容量无法满足工程施工需要，本标段采取自发电施工，全标段用电补贴金额5416802元。施工伊始，原告租用五台150kw柴油发电机发电施工，自发电时间5个月零25天，支付发电机租赁费175000元。

诉讼过程中，原告申请对辽宁宏成路桥建设有限公司因无法使用电力改用柴油发电所使用柴油数量进行司法鉴定。经丹东市中级人民法院委托，辽宁汇达房地产土地资产评估事务所出具《资产评估报告书》，经评估，2009年3月19日至2009年8月27日，宏成公司因无法使用电力改用柴油发电所使用柴油数量为197707升。在本案第二次开庭对该评估报告书质证后，原告提供辽宁省高等级公路建设局丹通高速公路丹东段项目指挥部说明：业主对被告承建的第十合同段自发电费补偿为：5416802元，其中原告应得自发电补偿813692元。

原告于2018年9月将其对被告享有的部分债权转让给案外人吴志刚。吴志刚于2018年10月9日向一审法院提起诉讼，要求被告给付5269798元及利息。该案对被告认可的财务挂账部分2699871元判决给付，对其他请求因证据不充分未予支持。

一审法院认为：原、被告签订的丹通高速公路项目劳务合同有效，双方均应全面履行合同。本案的争议焦点为：一、原告起诉是否超过诉讼时效；二、因设计变更导致工程造价提高被告是否应给付原告增加的工程款；三、原告要求被告自2010年10月30日起承担欠款利息是否符合法律规定。关于焦点一，民法总则规定，向法院请求保护民事权利的诉讼权利期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。第十九条规定，债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。本案原告于2018年9月将其对被告享有的债权部分转让给案外人吴志刚，吴志刚于2018年10月9日向一审法院起诉被告，要求被告给付拖欠原告的工程款。所以，吴志刚起诉时，本案诉讼时效已中断，原告现起诉被告未超过诉讼时效。关于焦点二，原、被告签订的劳务合同第十条10.1约定：“乙方应严格施工图纸及有关规范进行施工，不得随意自行变更设计，超出施工图纸范围以外的工程量甲方概不计量，在施工图纸范围内（包括变更设计）的合格工程量甲方据实计量（数量不得超过业主对甲方计价数量）……”。根据此条约定，被告应当对原告因变更设计超出原合同约定的工程价款进行结算，但在数量上不能超过业主对被告的计价数量。本案中，原告诉请的三项因变更设计增加的工程价款，业主均对被告进行了价格变更，增加了相应的工程款，因此，被告应根据合同约定给付原告增加的工程款，即K87+360北股河大桥梁桩基增加金237016元、K85+252.9、K85+875、K86+239.6、K86+535、K86+885、K87+360贴等金756349.9元、自发电电费补偿813962元，以上合计1807327.9元，由于双方约定被告收取4%管理费并代扣代缴3.41%的税款，所以被告应给付原告1673404.9元。关于焦点三，双方在劳务合同11.3约定：“如因建设单位造成工程款拨付不及时，对乙方的拨款也应相应延迟。由此造成对乙方的延期付款，甲方不承担责任”。本案中，建设单位与被告在2020年3月11日才对增加工程价款结算完毕，所以根据合同约定原告要求被告自2010年10月30日起承担利息不应得到支持，但自原告向一审法院起诉时起，被告应向原告承担欠款利息。

关于鉴定费承担问题，由于原告未能及时提交自发电电费补偿金额相关证据并申请一审法院委托相关部门鉴定自发电柴油用量及费用，因此发生鉴定费应由原告负担（原告已垫付）。

一审法院判决：一、被告中铁十七局集团第三工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告辽宁宏成路桥建设有限公司1673404.9元及利息（自2020年8月3日起至实际付清欠款之日止，以1673404.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率给付利息）；二、驳回原告辽宁宏成路桥建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34650元，由被告中铁十七局集团第三工程有限公司负担20100元，原告辽宁宏成路桥建设有限公司负担14550元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：本案有以下争议焦点，一是上诉人应否给付被上诉人用电经济损失，二是鉴定结论依据是否充分，是否应当进行鉴定，三是混凝土贴等金是否应给付被上诉人。

关于第一个焦点问题，上诉人提出了用电经济损失并非双方合同约定的工程量变更，而是应该包含在合同综合单价中，被上诉人用柴油发电施工应属于合同内的风险，费用应由被上诉人自行承担的主张。根据业主通过《工程承包合同补充（5)》对用电方式变更并增加工程款，以及辽宁省高等级公路建设局丹通高速公路丹东段项目指挥部说明中认可被上诉人应得自发电补偿813692元的事实，上诉人做为总承包人，应当将该部分款项支付给被上诉人做为用电损失的补偿，在业主已经同意补偿自发电费用的情况下，将被上诉人的用电损失归为合同内风险有悖诚实信用原则，该上诉理由本院不予支持。

关于第二个焦点问题，上诉人提出了对柴油发电量申请鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定的主张。首先，《劳务合同》4.1条明确约定工程量为暂定工程量，最终结算按10.1条款规定计算出的工程量和合同单价表单价计算出的总价，不属于前述条款规定的情形；其次，一审法院并未以评估结论作为认定被上诉人用电损失的依据，而是以业主出具的说明为基准，在扣除管理费和税费后予以认定。一审法院的认定并无不妥，该上诉理由本院不予支持。

关于第三个焦点问题，上诉人提出了混凝土贴等金事实上与被上诉人无关，应补偿给上诉人的主张。根据双方合同约定，综合单价中包含材料费，混凝土虽然由上诉人签订合同并负责供应，但供应的原材料价款在每月验工计价时需从被上诉人工程款中扣除，即最终实际负担混凝土价款的仍然是被上诉人，其对应的贴等金被上诉人亦有权取得。《工程承包合同补充（3)》也将贴等金做为变更处理，并相应增加工程款，上诉人并未提供证据证明被上诉人存在《劳务合同》10.4约定之不予计价的情形之一，该部分款项应当按照《劳务合同》10.1之约定支付给被上诉人，该上诉理由本院不予支持。

综上所述，中铁十七局集团第三工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34650元，由上诉人中铁十七局集团第三工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于国兴

审判员　　李大为

审判员　　郑成垒

二〇二一年十二月二十日

书记员　　王晓宇