新疆实力建筑工程施工有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终637号

上诉人（原审被告）：新疆实力建筑工程施工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：周鸣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安详，新疆西域律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年10月14日出生，住江苏省扬州市。

委托诉讼代理人：季晓忠，江苏九如律师事务所律师。

原审被告：阜康市第一中学，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。

法定代表人：鲁捷，该校校长。

委托诉讼代理人：李江红，新疆益一律师师事务所律师。

上诉人新疆实力建筑工程施工有限公司（以下简称“实力公司”）因与被上诉人***及原审被告阜康市第一中学（以下简称“第一中学”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2021）新2302民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人实力公司的法定代表人周鸣及委托诉讼代理人安详，被上诉人***的委托诉讼代理人季晓忠，原审被告第一中学的委托诉讼代理人李江红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

实力公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判支付被上诉人工程款524，686.54元；2．撤销一审判决第二项。事实和理由：1．实力公司与***约定将整个工程的“运动场基础土建、灯光、围网、看台、主席台等辅助设施”交由***施工，实力公司自行施工“塑胶跑道、塑胶球场、人造草坪、运动木地板等运动场面层部分”工程。同时约定：“最终以甲方（实力公司）实际施工面积作为决算（单价为暂定价），如有变化则以补充协议形式说明”，双方为了更好的使用发包方支付的工程款进行施工，双方在“补充协议”中约定工程款的使用比例，即“在项目工程款进账时，做到专款专用”故而暂行约定实力公司应占用20％的工程款，乙方占工程款80％，这并非是对工程实际结算后工程收益的分配约定。实力公司实际施工项目的工程价款为2，242，569.17元，占结算总额6，057，312.8元的37.02％；***实际施工项目工程价款为3，814，743.63元，占结算总额的62.98％。2．本案工程于2014年12月31日竣工，本工程造价审核定案书于2019年6月形成。因此从2019年6月起发包方应付承包方工程总额为6，057，312.8元，截止2019年8月，第一中学实际支付实力公司工程款4，496，962.56元，实力公司实际支付***3，028，073元。***实际提供施工成本发票1，374，400元，***欠交工程款成本发票1，653，673元。按以上事实计算：***实际应得工程承包款总额3，814，743.63元（6，057，312.8元×62.98％），***实际收到3，028，073.6元，差786，670.03元。***在本案工程中应承担的税费：（1）销项税128，060.94元（3，814，743.63元×0.03357％）（向阜康第一中学开发票所需）；（2）管理费106，812.82元（3，814，743.63元×0.028％协议约定）；（3）成本发票税59，532.23元（欠票1，653，673元x0.036％），以上合计税费294，405.99元。***应得余额为492，264.04元（786，670.03元-294，405.99元），另根据法庭查明***实际已承担的销项税32，422.5元（十次缴税中第七、八次由***缴纳），本案工程实际欠付***工程款应为524，686.54元（492264.04＋32422.5）。3．一审判决高额利息没有法律依据。首先，本案实力公司与***签订“企业内部项目施工管理责任书”及其“补充协议”均是无效协议，司法解释对无效合同而产生的实际施工人主张工程款的规定中并无关于违约金及利息的规定。其次，本案工程活动均是***及其幕后人实施，包括招投标、签订合同、催促发包人支付工程进度款、实施结算以及2018年与发包人签订“化解方案”，故未能收到工程款的责任不在实力公司。第三，根据***2020年11月7日作出的承诺书可以证明实力公司不欠付***工程款。第四，本案工程的结算价款审计定案报告，即使支付利息也应从实力公司收到该结算定案报告时即2019年6月起算。

***辩称，双方对涉案工程签订的合同及协议属于无效协议均无异议，涉案工程于2014年12月11日竣工验收合格。基于以上事实，被上诉人依据2015年5月20日双方签订的补充协议的约定解决被上诉人施工部分的工程款争议，有理有据。1．补充协议是在工程竣工验收合格后签订的，此时工程已经完工，工程量已经确定；2．补充协议是双方真实意思的表示，补充的就是工程款结算的条款。上诉人作为一个有施工资质的公司，对施工工程项目中标价、单价都是清楚的；3．双方并未约定以将来的审计报告作为双方结算工程款的依据；4．欠付工程款利息是法定利息，上诉人与发包人之间签订的化解方案，被上诉人并不知情，化解方案对被上诉人没有约束力。

第一中学述称，由于上诉人的上诉请求、事实及理由是针对其与被上诉人之间的工程款结算数额应如何确定的问题，而第一中学并未参与双方之间协议的签订及结算过程。上诉人的上诉请求及事实理由与第一中学无关，第一中学在本案中不承担责任。

***向一审法院起诉请求：1．被告实力公司给付原告工程款2，754，711.04元并承担利息852，004.76元（计算至2020年12月13日），自2020年12月14日至实际给付之日止利息按照LPR计算；2．被告第一中学在欠付被告实力公司工程款1，013，250.24元及其利息范围内承担连带给付责任；3．保全费、保全保险费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年8月3日，被告实力公司（承包方）与被告第一中学（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称为阜康市晋阜中学（YF2013-145）300米运动场、2个篮球场、2个网球场项目；工程内容为运动场跑道、篮球场、网球场；开工时间为2014年7月31日，签约合同价为5，852，924.18元；合同价格形式为固定单价合同；图纸以外的图纸变更、会审、经济签证、洽商答疑、甲方指定完成的其他项目，执行当年当地造价部门下发的调差文件可支付方式：开工前支付中标价的10％，工程进度款付至合同的80％后停止支付，工程验收合格后付至90％，工程决算后一次性付完，扣5％保修金；质保期一年。案涉工程于2014年12月11日完工并验收合格。经新疆依诺华工程造价咨询有限公司审计，案涉工程造价为6，057，312.8元。2014年8月15日，被告实力公司将案涉工程分包给原告，双方签订《工程项目内部承包协议》约定：“被告实力公司具体施工：塑胶跑道、塑胶球场、人造草坪、运动木地板等运动场面层部分；原告具体施工：运动场基础土建、灯光、围网、看台、主席台等辅助设施；最终以被告实力公司实际施工面积作为决算（单价为暂定价），如有变化则以补充协议形式说明；原告承担该项目金额的2.8％的管理费用，承担与建设方决算价的全部税金，在与被告实力公司进行结算时，须提供材料发票，如不提供被告实力公司扣除3.6％的材料发票再给予结算；被告实力公司在项目款到账后10天内核算完毕，按比例支付给原告。”2015年5月20日，原告（乙方）与被告实力公司（甲方）又签订《关于阜康市晋阜中学内部承包的补充协议》，约定：“被告实力公司在项目工程款进账时，做到专款专用，项目款到账后10天内核算完毕，在无追加变更时甲方占工程款比例20％，乙方占工程款比例80％，到款扣除甲方占工程款来款20％的比例及约定的其他费用后支付给乙方。”2018年6月15日，被告实力公司与被告第一中学签订《阜康市晋阜中学300米运动场、2个篮球场、2个网球场工程（二标段）项目欠款化解方案（二）》约定：“被告第一中学欠被告实力公司工程款2，634，312.8元，经双方协商采取分期支付的方式进行，不再另行计算利息及其他损失；还款计划：被告第一中学分五年还清被告实力公司欠款2，634，312.8元，2018年12月31日前偿还526，862.56元，2019年12月31日前偿还526，862.56元，2020年12月31日前偿还526，862.56元，2021年12月31日前偿还526，862.56元，2022年12月31日前偿还526，862.56元。”截止2022年1月18日，被告第一中学已向被告实力公司支付工程款5，591，162.56元，尚欠工程款466，150.24元未付。另查明，被告实力公司已向原告支付工程款3，028，073.6元，原告向被告实力公司给付材料发票1，374，400元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．本案工程款如何认定，欠付工程款金额如何认定；2．欠付工程款的利息应当如何计算；3．第一中学是否应当承担支付工程款义务；4．保全费、保全保险费如何承担。依法成立的合同受法律保护。被告实力公司与被告第一中学通过招投标于2014年8月3日签订《建设工程施工合同》，其内容不违反法律规定，应予以确认。被告实力公司在签订合同后将案涉工程项目中部分工程分包给原告施工，被告实力公司收取2.8％的管理费，并参与工程建设和管理，从原告与被告实力公司、被告第一中学的举证及陈述来看，原告不具备案涉工程的施工资质，被告实力公司将案涉工程部分内容分包给不具备相应资质条件的个人，原告与被告实力公司存在违法分包的情形，故原告与被告实力公司系违法分包的关系，被告实力公司与原告签订的《工程项目内部承包协议》《关于阜康市晋阜中学内部承包的补充协议》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：．．．．．．（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，应属无效。一、关于本案工程款如何认定，欠付工程款金额如何认定的问题。（一）原告施工部分的工程价款如何认定。在本案中，原告与被告实力公司对于原告施工部分的工程价款的争议体现在应该按照《关于阜康市晋阜中学内部承包的补充协议》中约定的80％计算工程款还是应当按照审计报告中原告实际施工部分计算工程款。原告与被告实力公司签订补充协议中约定“在无追加变更时甲方占工程款比例20％，乙方占工程款比例80％，到款扣除甲方占工程款来款20％的比例及约定的其他费用后支付给乙方”，本案案涉工程于2014年12月11日竣工并验收合格，签订补充协议是在2015年5月20日，签订补充协议是在案涉工程已经完工、工程量确定后，故应当按照补充协议的约定计算原告施工部分的工程价款。案涉工程经审计后总造价为6，057，312.8元，故原告施工部分的工程价款为4，845，850.24元（6，057，312.8元×80％）。（二）原告应当承担的材料发票税费、管理费是多少。根据原告与被告实力公司签订的内部协议中“原告承担该项目金额的2.8％的管理费用，承担与建设方决算价的全部税金，在与被告实力公司进行结算时，须提供材料发票，如不提供被告实力公司扣除3.63％的材料发票再给予结算”的约定，本案中原告应当支付的管理费为169，604.76元（6，057，312.8元×2.8％）。原告应当向被告实力公司提供材料发票4，845，850.24元，仅提供了1，374，400元的材料发票，剩余3，471，450.24元的材料发票未提供，根据内部协议约定，被告实力公司应当扣除124，972.21元（3，471，450.24元×3.6％）。原告对2018年12月24日乌鲁木齐德源中福机械设备有限公司开具的三张合计280，200元发票不认可，认为其并未向乌鲁木齐德源中福机械设备有限公司购买围网，一审法院认为，根据内部协议约定，原告施工部分包含围网，原告抗辩其从乌鲁木齐市米东区鑫盛源铁艺加工部购买的围网，但是根据原告提供的证据显示其购买的围网是2015年10月，但是案涉工程已于2014年12月完工，故原告提供的证据不能证实其从乌鲁木齐市米东区鑫盛源铁艺加工部购买的围网用于本案案涉工程，故对于原告的抗辩意见不予采信。原告主张要求被告实力公司返还其垫付的税金，但未提供证据证实税金全部由其垫付的事实，故对原告的该项主张，不予支持。（三）被告实力公司欠付原告工程款的数额是多少。被告实力公司应当向原告支付工程款4，551，273.27元（4，845，850.24元-169，604.76元-124，972.21元），被告实力公司陈述已向原告支付工程款3，028，073.6元，尚欠工程款1，523，199.67元未付。原告认为被告实力公司已向其支付工程款2，747，873.6元，原告对被告实力公司于2019年1月18日代原告向乌鲁木齐德源中福机械设备有限公司支付围网款280，200元不认可，结合全案证据可以看出280，200元围网款系原告委托胡桂胜办理，并且原告出具了承诺书认可该笔款项，可以认定被告实力公司代原告向乌鲁木齐德源中福机械设备有限公司支付围网款280，200元的事实，该笔款项应当计入已付工程款金额，故对于原告的抗辩意见不予采信。被告实力公司已向原告支付工程款3，028，073.6元，故被告实力公司应当向原告支付欠付工程款1，523，199.67元（4，551，273.27元-3，028，073.6元）。二、关于欠付工程款的利息应当如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，第二十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程于2014年12月11日竣工并验收合格，故被告实力公司应当付款时间为2014年12月11日，被告实力公司存在拖欠原告工程款1，523，199.67元的事实。据此，原告主张利息有事实及法律依据。原被告并未约定欠付工程价款利息，原告要求被告支付2014年12月17日至2020年12月13日期间的利息852，004.76元（自2020年12月14日计算至实际给付之日止），其计算利息的期间正确，予以支持，但计算利息的基数标准错误，经核算2014年12月17日至2020年12月23日被告实力公司应当向原告支付的利息为645，379.16元（2020年12月14日之后的利息按照LPR计算至实际给付之日止），对于超出部分，不予支持。三、被告第一中学是否应当承担支付工程款义务的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告第一中学与被告实力公司对于未付工程款的付款时间及付款金额达成约定，根据双方约定，被告第一中学未付的工程款466，150.24元并未到期，被告第一中学不存在欠付工程款的事实，故原告要求被告第一中学在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。四、保全费、保全保险费如何承担。对于原告要求被告承担保全费5，000元及保险费9，750元的问题。因被告实力公司欠付工程款引起了本案诉讼，原告因申请财产保全而缴纳保全费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应当由违约方承担，故原告要求被告实力公司承担保全费5，000元的诉讼请求予以支持。原告为实现诉讼财产保全的目的，选择由保险公司出具保函的方式提供担保并支付了保险费用，但该费用支出不属于被告实力公司违约行为产生的必然损失，故不应由被告实力公司承担该费用的赔偿责任。对原告要求被告实力公司承担保险费的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、被告新疆实力建筑工程施工有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付欠付工程款1，523，199.67元并支付利息645，379.16元（利息计算至2020年12月23日），2020年12月24日之后的利息按照LPR计算至实际清偿之日；二、被告新疆实力建筑工程施工有限公司于本判决生效后十五日内向原告***支付保全费5，000元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，根据双方诉辩意见，双方当事人对涉案工程造价及已付工程款均无异议，双方争议的问题是涉案工程的工程款如何分配。经审查，根据双方签订的《工程项目内部承包协议》载明“最终以甲方实际施工面积作为决算（单价为暂定价），如有变化则以补充协议形式说明”，结合双方在《关于阜康市晋阜中学内部承包的补充协议》中约定“在无追加变更时甲方占工程款比例20％，乙方占工程款比例80％，到款扣除甲方占工程款来款20％的比例及约定的其他费用后支付给乙方”，可以看出双方对工程款分配并未达成以审计报告中的各自施工工程造价进行分配，而是以比例分配。上诉人实力公司上诉认为补充协议约定的工程款比例仅仅是施工过程中针对发包方实际支付工程款的使用比例，但根据双方认可的涉案工程完工时间为2014年12月11日，补充协议签订时间为2015年5月20日的事实，可以看出双方签订补充协议时涉案工程已经施工完毕，双方已进入竣工结算阶段，与上诉人实力公司的上诉理由相互矛盾，故本院不予采信。上诉人实力公司又上诉主张其签订上述协议时对投标价及其施工工程造价不清楚，不应以双方签订《工程项目内部承包协议》约定的单价作为结算基础。经审查，一方面，实力公司作为涉案工程的中标人，其应全面参与工程项目的投标过程，故其对所施工工程造价及投标价应系明知；另一方面，上诉人实力公司提供的对发包人支付工程款制作分配表均载明“合同价款5，852，924.18元，决算价6，057，312.8元．．．．．．．实力公司施工1，068，461元”，可以看出，双方在分配工程款时是以双方签订的《工程项目内部承包协议》约定为基础，并未因审计决算而有所改变。综上，一审法院依据双方签订的《工程项目内部承包协议》《关于阜康市晋阜中学内部承包的补充协议》结算工程款，并无不当，本院予以支持。

上诉人实力公司上诉认为双方合同无效其不应承担利息。经审查，欠付工程款利息系法定孳息，因双方当事人既未约定付款时间亦未约定利息计付标准，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定判决上诉人承担欠付工程款利息并无不当，本院予以维持。

上诉人实力公司上诉认为其不应承担保全申请费。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判令由实力公司负担保全申请费并无不当，本院予以维持。

综上所述，新疆实力建筑工程施工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19，595.00元，由新疆实力建筑工程施工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　杨　睿

审 判 员　　杨　洁

审 判 员　　吴洁文

二〇二二年六月二十日

法官助理　　李小玲

书 记 员　　蔡　诚