甘肃方大建筑安装工程有限公司
甘肃和时利房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省渭源县人民法院
民事判决书
（2021）甘1123民再1号
抗诉机关：甘肃省定西市人民检察院。
申诉人（原一审被告）：甘肃和时利房地产开发有限公司，统一社会信用代码91621123571608538Y，住所地定西市渭源县清源镇城关村。
法定代表人：程某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康某，兰州黄河律师事务所律师。
被申诉人（原一审原告）：**，男，汉族，个体户，住江苏省滨海县东坎镇中市。
委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
第三人（原一审第三人）：甘肃方大建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区新华路宇鑫商城四层，统一社会信用代码91620500556279836M。
法定代表人：田某，该公司董事长。
申诉人甘肃和时利房地产开发有限公司因与被申诉人**及第三人（原一审第三人）甘肃方大建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）甘1123民初2464号民事判决，向甘肃省渭源县人民检察院申诉。甘肃省定西市人民检察院作出定检民监（2020）32110000021号民事抗诉书，向甘肃省定西市中级人民法院提出抗诉。甘肃省定西市中级人民法院作出（2021）甘11民抗1号民事裁定，指令本院再审。本院另行组成合议庭，开庭审理了本案。定西市人民检察院委派渭源县人民检察院检察员张晓军出庭。申诉人甘肃和时利房地产开发有限公司的法定代表人程某及其委托诉讼代理人康某、被申诉人**及其委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
定西市人民检察院提出的抗诉意见：渭源县人民检察院核实，国家税务总局渭源县税务局出具《关于渭河新城3、4、6、9、9-B号共5栋涉及税费的函》证明案涉工程应缴纳税额共计1787877.03元，原审判决认定为1177955元，认定事实确有错误。3、9号楼阴台面积分别为356.4、259.2平方米，应当按照合同约定的50％计算面积，核算工程价款，导致398122元工程款没有折算扣除，实体处理错误。应当依法改判。
申诉人甘肃和时利房地产开发有限公司称，案涉工程尚未完工，待其完工验收后结算工程款；所涉税款应当按照国家税务总局渭源县税务局出具纳税额1787877.03元由**缴纳；阴台面积应当按照合同约定的50％折算建筑面积，确定工程款。对于未按照合同约定完工，提出反诉，要求**完工并承担违约责任。
被申诉人**辩称，工程已完工，建筑面积已由三方签字核算，3、9号楼根据设计及《房屋建筑面积测绘成果报告》没有阴台，至于税金应当按照甘肃省省内其他工程纳税3.41％计算，原审按照甘肃省规定的3.41％标准核算判处，也没有意见。另外，按照渭源县人民法院的类案，应当对拖欠工程款应承担的利息应予支持。
第三人（原一审第三人）甘肃方大建筑安装工程有限公司缺席未提交意见。
**在原审中向本院提出诉讼请求：1．请求甘肃和时利房地产开发有限公司支付其给付工程款2417148元及自2015年11月1日至2019年3月31日的利息2007844元，合计4424992元，并按年利率24％计算给付2019年4月1日至款项付清之日的利息。2．依法判令被告承担本案全部诉讼费用。本院原审认定的事实：甘肃和时利房地产开发有限公司开发位于定西市渭源县渭河新城项目，**借用第三人甘肃方大建筑安装工程有限公司资质与甘肃和时利房地产开发有限公司于2012年5月6日签订了《协议书》，**以承包人身份签字，第三人未加盖印章。协议约定**承包甘肃和时利房地产开发有限公司开发的渭源县渭河新城项目的建筑施工，工程内容为4#、6#号楼的工程施工，框架6-1层、车库，建筑面积8985平方米，每平方米按1100元计工程款；建筑面积按地下层高2.4米以上计算面积，按实计算，阴阳台按50％计算面积；付款方法为不付预付款，主体二层结束，以后按工程实际进度付80％工程款，主体封顶时按进度付够80％工程款，工程竣工验收时付总承包的80％，余款竣工后半年内留保修金3％后一次性付清。2013年9月26日，**以甘肃方大建筑安装工程有限公司名义与甘肃和时利房地产开发有限公司再次签订了《协议书》，该协议书约定工程内容为3#、9#号楼的工程施工，框架12层、车库，建筑面积约19200平方米，按每平方米按1350元计工程款，其中9#楼每平方米为1370元计工程款；9-B#楼每立方米1650元计工程款，其中包含给方大公司0.5％管理费及税金，不含其他任何费用；工程建筑面积按实计算，其中地下层高2.4米以上计算面积，阴阳台按50％计算面积；付款方法为不付预付款，主体二层结束，以后按工程实际进度付80％工程款，主体封顶时按进度付够80％工程款，工程竣工验收时付总承包的80％，余款竣工后半年内留保修金3％后一次性付清。2015年5月13日，双方就渭河新城3#、4#、6#、9#、9#B的建设项目事宜签订《补充合同书》，约定2015年5月20日前支付20万元，6月15日前再付80万元，工程施工全部竣工后10日内支付100万元，工程竣工后应支付的其余工程款5861282元被告以建设房屋顶抵原告的工程款，被告在工程竣工验收合格或业主使用房后三十日内给原告办理完竣工结算手续，三个月支付完除扣留3％质保金、税金、方大公司0.5％管理费外的工程款，否则按未支付工程款数每日支付0.5％的违约金。现案涉工程被告已经实际使用。2017年12月30日，双方对工程面积进行核算并予以确认，2014年11月7日，将原图纸设计4#、6#楼之间的小区大门改为四间商铺，建筑成本单价按原合同价1100元／㎡不变。4#、6#之间商铺面积207㎡，2017年11月7日，4#、6#楼之间增加签证20000元，2015年12月5日，9#楼增加签证45000元。依据双方确认的面积按合同约定的价格该工程结算总价为34544135.8元，截止2018年甘肃和时利房地产开发有限公司支付工程款共计28497955.67元（含2013年7月12日程鹏借条150万元和被告打给**款1805900元），甘肃和时利房地产开发有限公司代扣第三人方大管理费工程总造价的0.5％即172720.679元、代购的进户门款212800元、指定班组施工费用2082828元，垫付水电表费用90960元，垫付4#、6#楼电线款90665.96元。
原审认为，**与第三人就涉案工程形成挂靠关系，为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同认定无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**借用第三人资质实际施工涉案工程，双方对工程面积结算确认，对按照合同约定价款计算的工程价款予以认定给付，甘肃和时利房地产开发有限公司代扣、代购、垫付的费用，应从工程款中扣除。案涉工程系2012年招标工程，根据甘肃省住房和城乡建设厅甘建价（2011）215号文件，关于调整甘肃省建设工程税金费率的通知的相关规定，工程所在地在县城、镇的执行3.41％，故对**请求的利率3.36％的标准予以调整，应该扣除税费1177955元。因合同无效，**要求甘肃和时利房地产开发有限公司赔偿违约金无法律依据，不予支持。原审依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用问题的法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条判决：一、由被告甘肃和时利房地产开发有限公司于判决发生效力后立即给付原告**工程款2218250.491元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费52885元，由被告甘肃和时利房地产开发有限公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于阴台面积是否认定的问题？原审中，**提交的《渭河新城3、4、6、9、9-B住宅面积确认表》，甘肃和时利房地产开发有限公司认可确认，且再审中甘肃和时利房地产开发有限公司提交的定西精诚房地产测绘中心的《房屋建筑面积测绘成果报告》中均没有3、9号楼阴台面积，其本身也对该报告无异议。因此，本院确认3、9号楼无阴台面积。
本院再审认为，本案争议的焦点1阴台面积是否按50％折算建筑面积面积核算工程款？由于无证据证明是否存在3、9号楼阴台面积，本院已认定无3、9号楼无阴台面积，且建设单位、施工单位及审计单位共同确认案涉工程的建筑面积，申诉人及抗诉机关的理由，无证据证明，不予支持。焦点2关于案涉工程税额计算是否正确？按照约定，案涉工程税款由甘肃和时利房地产开发有限公司代扣代缴。根据税收相关法律规定，税款在支付工程款时缴纳。因此，甘肃和时利房地产开发有限公司可在支付工程款时立即扣缴，在给付工程款时，立即扣缴税款，可凭实际完税凭证在给付工程款中扣除。原审按照甘肃省住房和城乡建设厅（甘建价（2011）215号）文件规定确定扣缴税款，不影响甘肃和时利房地产开发有限公司按完税凭证扣付拖欠工程款，也可凭完税凭证按另行主张权利。另外，甘肃和时利房地产开发有限公司再审中以工程未完工提出反诉请求，要求**完工并承担违约赔偿责任，由于原审中未提出，再审中不予受理，已在审理中告知不予受理，可另案主张权利。**认为按类案应判决支付迟延交付工程款利息的请求，无法律依据，不予支持。据此，抗诉机关的抗诉理由不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院作出的（2018）甘1123民初2464号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。
审判长 张渭平
审判员 杨芳珍
审判员 张庭莉
二○二一年八月二日
书记员 张婉舂
