济南立天唐人置业有限公司与上海建境建筑造型有限公司承揽合同纠纷二审（2021）鲁01民终303号民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终303号

上诉人（原审被告）：济南***人置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：童云峰，董事长。

委托诉讼代理人：曹秋云，系济南***人置业有限公司职工。

被上诉人（原审原告)：上海建境建筑造型有限公司，住所地上海市。

法定代表人：李蓓。

委托诉讼代理人：吴喆，上海汇银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：於飞，上海汇银律师事务所律师。

上诉人济南***人置业有限公司因与被上诉人上海建境建筑造型有限公司承揽合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

济南***人置业有限公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初9543号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在被上诉人未按照合同约定履行完义务的情况下判令上诉人向被上诉人支付45%的定做款属于认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》中约定“乙方应按照合同约定将设备运至甲方指定地点并完成安装调试”，被上诉人并未完成按照上述合同约定履行完毕义务，故上诉人有权拒绝支付剩余定做款。2.上诉人在并未到现场验收的前提下，一审法院直接认定上诉人验收合格缺乏事实依据与法律依据。根据合同约定，在被上诉人未将设备运至甲方指定地点并完成安装调试前，上诉人有权拒绝验收，此时尚未达到支付尾款的条件，故一审法院直接认定验收合格并判令上诉人支付45%的定做款与事实及合同约定不符。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人违约金与事实不符，也与法律相关规定相违背。根据上诉人与被上诉人签订的《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》的约定，被上诉人并未履行完毕相应义务，上诉人也并未达到支付剩余45%定做款的条件，故上诉人并不存在违约行为，不应向被上诉人支付违约金。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，依据上述事实和相关法律、法规，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人上诉请求。

上海建境建筑造型有限公司辩称，一审法院认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

上海建境建筑造型有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》第一期定做款199460.5元；2.判令被告向原告支付《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》第二期定做款179514.45元；3.判令被告向原告支付《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》第三期定做款19946.05元；4.判令被告向原告支付违约金，直至以上三项诉讼请求实际支付之日止，以被告应付未付款为基数，按每日千分之五计算。诉讼过程中，因被告于2020年9月17日履行诉讼请求第一项内容，原告申请撤回第一项诉讼请求，明确第四项诉讼请求，违约金计算方式，以欠付金额为基数，自2019年11月25日起至实际支付之日止，按日千分之五计算。

一审法院认定事实：原告（受托方、乙方）与被告（委托方、甲方）签订《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》（合同编号：AYX-0403），合同约定被告委托原告为济南***人项目提供建筑模型设计、制作、运输、安装、维护等服务。双方就设备技术要求及质量标准进行了约定。关于设备制作安装工期，合同第三条约定原告确保在被告提供设备制作所需的设计图纸和资料后5日内向被告提供设计方案，并在被告书面认可该设计方案后25日内，将全部设备制作、安装完毕并经被告最终验收通过（详见合同第五条约定）。被告最终验收通过日为交货日。关于设备安装地点，合同第四条约定以被告届时指定的安装地点为准，期间的运输费用原告承担。关于验收，合同第五条约定：“1、乙方按设备制作的不同阶段，通知甲方到乙方制作地进行阶段检验，具体包括：……2、设备制作完毕经甲方第一次总体验收合格并签字确认后，由乙方负责运至本合同第四条所述设备安装地点进行安装调试。安装调试完毕后，甲方进行第二次总体验收（即最终验收）。验收合格的，甲方应签字确认。验收不合格，乙方应及时整改，因整改延误工期责任由乙方承担。3、……”。合同项下设备款总价为398921元。付款方式为：“1、甲方按照以下方式向乙方付款：①合同签订后7个工作日内甲方向乙方支付设备价格的50%作为预付款。②待设备由乙方运至甲方指定地点（济南***人项目售楼处）并完成安装调试，经甲方书面验收确认合格后7个工作日内，支付该批次设备价格的45%。③模型送至甲方指定地点，组装调试完毕正常使用，并自甲方验收合格之日起模型正常工作满1年后7日内，甲方向乙方支付本合同总价5%的尾款。2、……3、甲方每次付款前，乙方应提供全额发票（含税），付款至95%时，乙方应提供相当于设备总价100%的发票，否则甲方有权延迟付款，所造成的后果由乙方自行承担。”关于违约责任，合同第十二条第7项约定“甲方在最终验收合格后故意拖欠或找其他理由推迟支付款项的，每延迟一天，需按应付未付款的5‰向乙方支付违约金”。本案诉讼过程中，被告于2020年9月17日向原告支付199460.5元。关于沙盘模型验收问题，原告提交原、被告双方工作人员微信聊天记录一份，证明原告于2019年10月29日告知被告工作人员模型预计将在2019年11月15日完成并可以进行验收，被告工作人员在微信中回复“15号做好，我们可以过去验收是吧”。此后，原告分别于2019年12月18日、2019年12月31日、2020年2月3日、2020年3月6日、2020年3月10日、2020年3月23日、2020年4月14日均要求被告及时验收，但被告以沙盘进场时间推到年后了，节前该项目的付款都已经停止了，售楼处没有开放以及领导说要再等等、再商量商量为由拖延验收及付款。原告认为，本案合同中关于验收及付款的条款属于合同法中附条件的合同条款，被告为拖延付款，为谋取自己的利益，不正当的阻止该条件成就，应当视为该条件已成就，即被告已经验收通过。被告对微信聊天记录中其公司工作人员的身份予以确认，但上述工作人员已离职。被告对未付款数额无异议，但对应付款时间节点有异议，被告主张因原告未按照合同约定将设备运至被告指定地点并完成安装调试，剩余50%的款项不应支付。现在安装地点还没有具备安装条件。因原售楼处受疫情影响不再开放，同时，此模型为被告公司新开的A7地块的模型，是被告公司新开发的楼盘，故被告公司需重新装修新的售楼处以存放涉案模型，此情况已多次与原告进行沟通，原告对此情况是知悉的。原告对此不予认可，辩称并未接到相关通知。被告以此理由拒绝验收是不成立的，被告陈述的上述情况并不影响被告到原告处进行验收。关于违约责任，原告主张被告以不合理的理由故意拖延，造成达不到付款条件构成违约。根据合同约定，按照双方工作人员微信聊天中的约定，于2019年11月15日验收，相关送货、安装、调试需要一天，被告应该在验收后7个工作日内付款，因此，原告以2019年11月25日作为验收合格后被告应支付45%价款的日期。被告辩称，因并未达到付款条件，不存在被告延迟付款的情形，被告不应承担违约责任。另外，原告主张的违约金，应不高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍。

一审法院认为，原、被告签订的合同编号为AYX-0403的《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》,系原、被告双方真实意思表示,合同内容不违反法律、法规的强制性规定,该合同合法有效。原、被告应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。原告已经完成沙盘模型制作工作，定做内容具有唯一特定性，虽然原、被告在合同中对验收期限未进行明确约定，但被告应当在原告通知验收后及时履行验收义务。根据原告提交的原、被告工作人员之间的微信聊天记录显示，原告提出2019年11月15日可以进行验收，被告亦表示同意，但之后在原告多次提出要求被告进行验收及支付预付款时，被告均以各种理由推脱，怠于履行验收及付款义务。一审法院认为，在原告明确提出验收后，被告在合理的时间内未履行验收义务也未提出质量异议，则视为验收合格。现被告以未进行验收不具备付款条件为由拒绝付款，一审法院不予采纳。现原告要求被告支付第二期定做款179514.45元，合法有据，一审法院予以支持。关于原告主张的第三期定做款，现尚不符合合同约定的付款条件，对原告的该项请求，一审法院不予支持。被告怠于履行验收义务，构成违约，但因原、被告对验收期限未明确约定，故违约金的起算时间应自原告起诉之日计算。原、被告约定的违约金计算标准明显高于其实际损失，一审法院予以调整，以179514.45元为基数，自2020年8月27日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。综上判决：一、被告济南***人置业有限公司于本判决书生效之日起支付给原告上海建境建筑造型有限公司定做款179514.45元。二、被告济南***人置业有限公司于本判决书生效之日起支付给原告上海建境建筑造型有限公司违约金，以179514.45元为基数，自2020年8月27日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。三、驳回原告上海建境建筑造型有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7280元，减半收取3640元，由原告上海建境建筑造型有限公司负担150元，被告济南***人置业有限公司负担3490元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系承揽合同纠纷。上诉人济南***人置业有限公司与被上诉人上海建境建筑造型有限公司签订的《济南项目A7地块沙盘模型制作与安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应当遵约履行。合同约定：“①合同签订后7个工作日内甲方向乙方支付设备价格的50%作为预付款；②待设备由乙方运至甲方指定地点（济南***人项目售楼处）并完成安装调试，经甲方书面验收确认合格后7个工作日内，支付该批次设备价格的45%....”根据上海建境建筑造型有限公司一审提交的微信聊天记录，可以认定2019年11月15日上海建境建筑造型有限公司初次提出涉案模型可以进行验收申请，但济南***人置业有限公司一直未履行验收义务，后上海建境建筑造型有限公司又多次提出验收申请，济南***人置业有限公司均推脱未进行验收。鉴于济南***人置业有限公司怠于履行合同约定的验收义务，一审法院认定涉案模型视为验收合格，并判决济南***人置业有限公司支付第二期定做款及违约金，并无不当，应予维持。济南***人置业有限公司主张在未进行验收的前提下，合同未达到付款条件，不应支付第二期定做款及违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，济南***人置业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7280元，由上诉人济南***人置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　杨　莉

二〇二一年三月四日

书记员　陈明瑞