福建冀宏建筑有限公司

福建冀宏建筑有限公司、***建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

（2021）闽06民终2027号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月7日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。

委托诉讼代理人：胡晓勤，福建君州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建冀宏建筑有限公司，住所地福建省漳浦县绥安工业开发区，统一社会信用代码91350623699916310G。

法定代表人：林加添，总经理。

委托诉讼代理人：吴云淑，福建品木律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建冀宏建筑有限公司（以下简称冀宏公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，以书面审并通过调查询问双方当事人的形式审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销福建省漳浦县人民法院（2021）闽0623民初185号民事判决，改判驳回被上诉人冀宏公司的全部诉讼请求；二、判令被上诉人冀宏公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、冀宏公司主张的案涉材料款708488.23元，一审未区分材料款正常价以及未及时付款产生的扩大损失钢材加价，未分辨冀宏公司履约过程存在的责任问题，存在事实认定错误。案涉《钢材购销合同》的双方当事人系案外人厦门亿中信商贸发展有限公司（下称亿中信公司）与冀宏公司，承担货款付款义务的是冀宏公司。虽然冀宏公司将承建的工程交由***施工，但其为了管控工程施工与材料购置，均是冀宏公司对外采购，***予以协助。冀宏公司是《钢材购销合同》的签约购买方，对于合同条款包括付款条件的内容均清楚明晰。即便***系工程实际施工人，但冀宏公司既然执意管控材料并对外以自身名义签订相关购销合同，则冀宏公司首先有责任依照相关购销合同约定履行支付义务。钢材购销合同第一条第2款明确记载：冀宏公司在货物签收后30天内结清全部货款，如不能按时付款，从第31天起每天每吨加价2.5元；超过90天付款从第91天起每天每吨加价3.5元，欠款时间不超过120天。而本案购得的钢材30天含税价为374326.25元。也就是说，材料款本来只有374326.25元，是由于冀宏公司未依照购销合同及时付款给案外人，导致案外人依合同条款随时间推移不断加价钢材款，显然加价部分334161.98元的责任完全在于冀宏公司。该部分扩大损失应由冀宏公司自身承担，一审未加以区别，有失公允。二、2017年12月开始，冀宏公司令施工现场停工，包括亿中信公司提供的钢材等进场的大部分材料，且进场钢材已根据施工需求切割、加工但未安装都只得堆放闲置在施工现场，直至2018年9月份，冀宏公司令***撤场处理。钢材一方面已经根据该工程需求切割、加工，一方面长期闲置堆放导致锈坏。造成上述情况的原因也均在于冀宏公司。三、2019年1月28日，各方签署“工程结算确认书”，业主漳浦天行置业有限公司（以下简称天行公司）以及冀宏公司均认可所有款项在2019年2月3日前付清，但冀宏公司仅在2019年1月31日和2月1日合计支付24万元，余款202822元未付。冀宏公司本应在2019年2月3日付清，未付清的原因在于后来双方协商，冀宏公司不付余款，但应及时处理钢材款，也就是以未付工程款折抵钢材款。但冀宏公司此前一方面未向案外人支付钢材款，一方面又拖欠***工程款，但凡冀宏公司及时支付钢材款，或不愿处理钢材事宜但及时支付***工程款，均不可能导致案涉材料款今日之局面。四、案外人在此前的诉讼中明确说明多次向冀宏公司催讨钢材款，冀宏公司均置之不理，案外人要求***签字确认结算单，因***在钢材购销合同中是确定的货款结算人，案外人的确是依照合同条款列明结算，***的签署是正常职务行为，并不存在过错。

被上诉人冀宏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、***作为案涉工程实际施工人，在施工过程中包工包料独立核算，承担经济风险，自负盈亏，钢材购销合同无论材料款正常价以及扩大损失都是因为***未及时履行支付义务而产生，对外冀宏公司已经代***承担了该债务，故在本案中***应返还冀宏公司代为履行的款项。2、冀宏公司与***从未作出其所述的将材料款抵用工程款的约定。

冀宏公司向一审法院起诉请求：1、判令***偿付冀宏公司代付的款项708488.23元及利息（利息以708488.23元为基数，自起诉之日起至实际清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2017年9月7日，漳浦天行置业有限公司（以下简称天行公司）与冀宏公司签订《建设工程施工合同》，约定天行公司将鹿水新城茶叶城电商园（1#楼－7#楼）项目、盘陀卫生院迁建（门诊楼、住院楼）项目发包给冀宏公司承建等事项，***作为冀宏公司的委托代理人在合同上签字。当日，天行公司（建设单位）与冀宏公司（管理方、甲方）、***（施工责任方、乙方）签订一份《建设工程施工责任合同书》，约定:甲方将承建的鹿水新城茶叶城电商园（1#楼－7#楼）项目、盘陀卫生院迁建（门诊楼、住院楼）项目工程交由乙方进行施工并承担经济技术责任，乙方同意接受并负责履行甲方与业主（建设单位）签订的“建设工程施工合同”全部条款及业主和监理工程师往来函件；本工程应由乙方自行组织施工全过程各项工作（不得转包）并实行独立核算，承担经济风险，自负盈亏；所有与本工程有关的材料均由乙方负责。2018年9月6日，天行公司与冀宏公司、***签订一份《工程结算确认书》，确认根据2018年7月29日前所完成的工程量等工程量预算清单现场核对，上述工程总造价655980元。2019年1月28日，天行公司与冀宏公司、***签订协议，同意解除上述《建设工程施工责任合同书》。同日，天行公司与冀宏公司签订《工程结算确认书》，对上述工程相关工程款进行结算，载明：“应付未付合计442822元”。***以冀宏公司“施工总承包负责人”身份在该确认书落款处签字。同时***在该《工程结算确认书》书写：“备注：所有款项2019年2月3日前结清”。之后，冀宏公司分别于2019年1月31日和2019年2月1日合计支付了240000元的工程款，余下工程款202822元至今未付。

因上述漳浦鹿水新城茶叶电商园（1#楼－7#楼）项目、盘陀卫生院迁建（门诊楼、住院楼）项目工程欠付钢材供应商即案外人厦门亿中信商贸发展有限公司材料款，厦门亿中信商贸发展有限公司向冀宏公司及***主张权利，法院判决后，冀宏公司于2020年8月5日支付执行款708488.23元。

另查明，***施工班组工人于2017年12月15日退场，但尚未施工的材料包括钢材均暂留于施工现场。2018年9月6日，天行公司与冀宏公司、***结算工程造价后，***随即将相关材料运走。

再查明，根据厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初18109号民事判决书、厦门市中级人民法院（2020）闽02民终701号民事判决书载明：1、***针对厦门亿中信商贸发展有限公司的主张在一审时的抗辩意见包括：“拖欠货款是因为冀宏公司至今仍拖欠***的工程款，导致钢材单价依合同数据增长。”2、2019年8月2日，厦门亿中信商贸发展有限公司与***签订一份《结算单》，载明厦门亿中信商贸发展有限公司于2017年9月16日向上述项目供应钢材合计82.621吨，截至2017年7月31日结算价款合计558157.98元。

一审法院认为，本案中，***与冀宏公司间的法律关系系挂靠关系。首先，***与冀宏公司之间没有劳动关系；其次，***负责的项目是以冀宏公司的名义进行施工，其需向冀宏公司缴纳管理费，其与天行公司之间没有建设施工合同关系；再次，《建设工程施工责任合同书》约定，***自行组织施工全过程各项工作（不得转包）并实行独立核算，承担经济风险，自负盈亏；所有与本工程有关的材料均由***负责等内容。冀宏公司并未对案涉工程参与管理和施工，仅收取相关管理费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故本案***与冀宏公司签订《建设工程施工责任合同书》无效。《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”根据上述规定，结合本案《建设工程施工责任合同书》约定的“***自行组织施工全过程各项工作（不得转包）并实行独立核算，承担经济风险，自负盈亏”条款，挂靠合同无效后，***作为实际施工人应承担对在施工工程中欠付的民工工资、材料款及其他货款、劳务费等最终偿还义务，冀宏公司作为被挂靠的建筑施工企业，对外已承担责任的，有权向实际施工人***追偿。案涉钢材款并加价款，冀宏公司经人民法院生效判决确认，并已实际履行判决书确定的义务。冀宏公司所履行判决之义务，实际系代***承担债务，依据冀宏公司、***双方的《建设工程施工责任合同书》约定，***作为实际施工人，对案涉工程所产生的债务应当依法承担履行义务，***没有按约履行，对冀宏公司已代为履行的损失应承担赔偿责任。同时冀宏公司代***承担付款责任后，必然会因资金占用造成冀宏公司的利息损失，故对冀宏公司主张从起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至付清时止的请求亦予以支持。***辩解双方约定未付工程款折抵钢材款，并由冀宏公司直接向供应商支付的意见不能成立，不予采纳。第一，***未提供相应证据材料支持其辩解意见；其次，从双方举证的材料看，冀宏公司本应于2019年2月3日前付清工程款，但在该公司未依约支付的前提下，***直至2019年8月2日才与钢材供应商签订《结算书》，又未将结算情况告知冀宏公司；之后，材料供应商起诉，***在应诉过程中陈述“拖欠货款是因为冀宏公司至今仍拖欠***的工程款”。结合上述材料，可以说明双方当事人并未作出如***所辩解的约定。关于冀宏公司未付***的工程款，***并未在本案中提起反诉，不予处理，***可另案主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百五十六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：***应于判决生效之日起十日内返还冀宏公司款项708488.23元，并支付自2021年1月6日起至还清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10884.8元，减半收取5442.4元，由***负担，应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。

二审诉讼中，被上诉人冀宏公司没有提交新的证据。上诉人***提交如下证据：1、***与周建阳（天行公司负责人）的手机短信记录，2、***与林加添的微信聊天记录，两份证据共同证明：（1）包括案涉钢材在内的材料款支付问题，***早在2018年5月、12月已积极与冀宏公司联络，希望冀宏公司尽早付款。冀宏公司在2018年12月3日回复短信表示“好的，前天已开会，安排付款，这周内解决。”（2）冀宏公司未及时付款，导致2019年4月30日案涉钢材供应商追问冀宏公司。（3）冀宏公司此后仍未付款导致后续损失不断扩大。

被上诉人冀宏公司质证认为，证据1真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，是***与周建阳的手机短信往来，与冀宏公司无关，短信内容可以体现***是案涉工程实际施工人，***在短信中提及的内容无法体现与案涉钢材有关。证据2真实性无异议，证明内容有异议，内容可以体现钢材款的支付义务人是***，***应承担未及时付款导致的后续损失。

本院认为，被上诉人冀宏公司对上诉人***提交的两份证据的真实性均无异议，故对上诉人***提交的两份证据的真实性，本院予以确认。证据1可以证明***向天行公司周建阳催要款项，但与本案不具有必然的关联性；证据2可以证明案外人厦门亿中信商贸发展有限公司告知冀宏公司钢材款未付等情况，冀宏公司的法定代表人林加添及时将情况转告***，并说明事态的“严重性”等。

案经本院审理，上诉人***与被上诉人冀宏公司对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。上诉人***还认为一审遗漏查明如下事实：1、堆放在现场的钢材已经按工程要求进行切割；2、钢材材料款正常价是374326.25元，超过部分是未及时支付的加价款。对于上诉人***主张的一审遗漏查明的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。

本案双方当事人争议的焦点为：被上诉人冀宏公司要求上诉人***返还材料款708488.23元并支付利息能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。上诉人***与被上诉人冀宏公司在诉讼中均确认双方之间的关系为挂靠关系，即上诉人***作为没有资质的实际施工人借用有资质的被上诉人冀宏公司的名义承接涉案工程项目，故双方之间签订的《建设工程施工责任合同书》因违反法律规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同无效而取得的财产，应当予以返还。本案中，上诉人***作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程施工期间尚欠他人的相关材料款项等，负有最终的偿还支付义务。被上诉人冀宏公司作为出借资质的被挂靠单位，仅是出借名义并收取一定的管理费用，但因案外人厦门亿中信商贸发展有限公司直接向其主张尚欠的钢材款，又基于人民法院对生效法律文书的执行行为，被上诉人冀宏公司实际已向案外人支付了款项708488.23元，该付款行为应属被上诉人冀宏公司为上诉人***先行垫付的一种行为。现被上诉人冀宏公司基于该垫付行为，要求实际施工人上诉人***返还其已垫付的款项708488.23元，具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人***辩解因被上诉人冀宏公司未能及时支付工程款项，导致尚欠案外人的钢材款随着时间推移，不断加价增多，增加部分应由被上诉人冀宏公司自行承担。因被上诉人冀宏公司未能及时支付工程价款，承担的应是逾期支付工程价款的违约责任，与涉案钢材价款的加价增多，并无必然的联系，上诉人***的该主张不能成立，本院不予采纳。上诉人***还主张因被上诉人冀宏公司没有依照相关购销合同的约定履行付款义务，也是导致钢材价款加价增多的原因之一，对于扩大的损失被上诉人冀宏公司也应自行承担。经审查，双方签订的《建设工程施工责任合同书》明确约定，涉案工程由乙方（***）自行组织施工，并实行独立核算，承担经济风险，自负盈亏，所有与工程有关的材料均由乙方负责。上诉人***作为相关购销合同的保证人，也是与案外人进行直接结算的人员，应该十分清楚购销合同约定的条款以及履行情况和具体的后果等，同时其作为实际施工人，更应知晓其将是相关购销合同最终的责任承接主体，因此，上诉人***将钢材价款的扩大归责于被上诉人冀宏公司显然不能成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10884.8元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹跃光

审判员　林　莉

审判员　王梓聪

二〇二一年八月九日

法官助理　张阿娇

书记员　洪东玲

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》