福建冀宏建筑有限公司

***、福建冀宏建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

（2020）闽06民终2946号

上诉人（原审被告）：福建冀宏建筑有限公司，住所地福建省漳浦县绥安工业开发区，统一社会信用代码9135062399916310G。

法定代表人：林加添，总经理。

委托诉讼代理人：吴云淑，福建品木律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年8月4日出生，汉族，住福建省漳浦县。

委托诉讼代理人：邱达芳。

被上诉人（原审被告）：林拥军，男，1968年12月6日出生，汉族，住福建省石狮市。

上诉人福建冀宏建筑有限公司（以下简称冀宏公司）因与被上诉人***、林拥军建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冀宏公司的委托诉讼代理人吴云淑，被上诉人***的委托诉讼代理人邱达芳到庭参加诉讼。被上诉人林拥军经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

冀宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对冀宏公司的诉讼请求。事实与理由：一、冀宏公司和***并无任何合同关系，***无权向冀宏公司主张工程款。二、一审法院认定事实错误且遗漏认定重要事实，未能客观公正的采信证据。首先，一审法院将林拥军在2017年7月15日出具给胡元和的25万元的欠条款项计入案涉工程款，属于认定事实错误。该欠条并非林拥军出具给***，且该欠条出具时间为2017年7月15日，此时距离林拥军将模板分项工程承包给***仅一个多月，在班组未退场双方也未进行工程量结算的情况下，不可能存在林拥军结欠***工程款的事实。工程施工过程中，即便林拥军没有按进度给***拨付工程进度款，也应在***与林拥军进行最终结算时计入未付工程款。***班组的实际退场时间是2018年2月份。2018年5月20日，林拥军与***的班组长胡元和进行了模板钢管工程总量的结算，结算的未付工程款为1011943元。其次，根据***提供的银行交易明细，2017年7月15日，***向林拥军女儿林珊茹的银行账户转入47万元，就该款项性质，除了转账备注为“碧水丹山项目工地施工周转资金”，一审中***也陈述系因林拥军在承包工程过程中资金周转困难，其借给林拥军买钢筋所用的款项。该事实刚好可以与林拥军在同一天出具给***的组长胡元和的欠条互相印证，说明该25万元是林拥军个人向***所借用于资金周转的款项，而并非涉案模板分项工程的未结工程款。三、一审适用代位权制度判决冀宏公司应向***支付工程款缺乏事实依据，适用法律错误。一审依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定，认为林拥军怠于与冀宏公司就双方之间的转包合同工程款进行结算，***可以适用代位权制度向总承包人冀宏公司主张工程款，故据以判决应承担本案案涉工程款的支付义务，该判决明显缺乏事实依据，且法律适用错误。冀宏公司系“漳浦县深土镇小城镇综合体‘碧水丹山’一期项目”工程中标建设单位，后将该工程总承包给林拥军，根据冀宏公司与林拥军的协议约定及一审林拥军庭审所述，林拥军的承包方式是包工包料，林拥军自行组织施工全过程各项工作，冀宏公司仅收取一定的管理费，实质系没有施工资质的林拥军借用冀宏公司的名义从事施工行为。冀宏公司并非“漳浦县深土镇小城镇综合体‘碧水丹山’一期项目”工程的发包方（业主），冀宏公司与林拥军并不存在结算工程款的关系，更不存在欠付林拥军工程款到期应偿还的情况。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审错误判决，依法驳回***对冀宏公司的诉讼请求。

***答辩称：一、冀宏公司认为与***没有合同关系，不应向***支付工程款错误。冀宏公司明确承认其是“碧水丹山”一期项目的中标建设单位，后将该工程承包给林拥军，且又代林拥军向***支付了工程款306600元。该事实说明冀宏公司已明确了本案工程的发包、承包、转包三者的法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案冀宏公司作为发包人主体承担责任符合法律规定。二、冀宏公司认为2017年7月15日林拥军出具给***一方班组长胡元和的25万元工程款欠条不存在的观点错误。***进入工地施工在前，签订合同在后。***为了帮助承包人林拥军成就承包条件，还筹措了100万元帮助其向冀宏公司完成工程承包保证金的支付。2017年7月15日，***向林拥军的女儿林珊茹的银行账户转入47万元作为“碧水丹山项目工地施工周转资金”是正常的承包权分包权的取得条件。林拥军在2017年7月15日出具欠条和***同时转入47万元给林拥军作为工地施工周转资金并不矛盾。林拥军出具的2017年7月15日《欠条》和2018年5月20日的结算单不存在重复结算。三、冀宏公司在上诉状中称其系案涉工程中标建设单位，后将该工程总承包给林拥军，又称冀宏公司与林拥军不存在结算工程款关系，不存在欠付林拥军工程款到期应偿还的情况，其陈述前后矛盾。既然冀宏公司承认是案涉工程中标建设单位，承认将工程总承包给林拥军，显然冀宏公司与林拥军之间存在结算工程款的关系。林拥军将模板分项工程施工分包给***，三者之间，主体明确，权利义务明确。冀宏公司至今仍与***存在工地模板钢管租赁关系，按月支付租金。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冀宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

林拥军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令冀宏公司、林拥军按《模板分项工程施工承包协议书》约定，支付施工工程款1261943元并按法律规定支付滞纳金至清偿之日止；2、本案诉讼费由冀宏公司和林拥军承担。

一审法院认定事实：2016年1月5日，冀宏公司与林拥军签订一份《企业工程项目管理责任书》，约定冀宏公司将所承建的“漳浦县深土镇小城镇综合体‘碧水丹山’”一期项目的土建及安装工程交由林拥军施工并承担经济技术责任，林拥军以施工责任方式负责履行冀宏公司与业主签订的建设工程施工合同全部条款等等。2017年11月8日，林拥军作为发包方（甲方），与承包方(乙方)***签订《模板分项工程施工承包协议书》，将“碧水丹山”一期项目的模板分项工程发包给***承包制作、安装及拆除，承包方式为“包工包料（包括本分项工程一切施工工具及安全帽等劳保用品）。”协议书并就作业范围、质量要求、工期要求、材料要求、计算办法及付款方式等作了约定。嗣后，***组织施工人员着手模板分项工程的施工，施工班班组长为胡元和。期间，工程进度款及施工人员的工资均由***或者胡元和直接向冀宏公司领取或预借。2018年2月11日，班组长胡元和签署承诺书，认可截止当日其施工班组已经收到冀宏公司发放的全部工人工资，累计3260000元。2018年2月13日，冀宏公司及林拥军收到业主福建天域置业集团有限公司就终止“碧水丹山”一期项目施工合同的书面通知，且一致同意案涉项目的合作关系终止。2018年5月20日，***指派胡元和与林拥军进行结算，双方形成一份总工程量价款为4271943元，扣除已付的3260000元后，尚应付1011943元的结算单，林拥军与胡元和分别在结算单上签名确认。另查明，***承包案涉模板分项工程时，曾交付给林拥军工程保证金1000000元，冀宏公司在业主福建天域置业集团有限公司与其终止“碧水丹山”一期项目工程的合作关系之后，先后于2018年4月4日、4月18日、4月23日和5月3日分5笔代林拥军退还***保证金共计500000元，但至今尚未与林拥军就双方之间的建设工程施工责任合同承包总价款进行结算。

一审法院认为，冀宏公司中标福建天域置业集团有限公司发包的“碧水丹山”一期项目的土建和安装工程后，交由林拥军以工程项目施工责任人的身份负责全面履行建设工程施工合同规定的承包方所有职责及合同条款义务等，因冀宏公司与林拥军不存在劳动关系，而林拥军不具有施工资质，借用冀宏公司的名义从事施工行为，故林拥军与冀宏公司的关系符合转包关系的法律特征；林拥军又与***签订《模板分项工程施工承包协议书》，将模板分项工程分包给***制作安装，上述行为均违反法律法规的强制性规定，应认定为无效。鉴于***已依约组织施工队完成工程施工且与林拥军对总工程量进行了结算，林拥军对尚欠***工程款的具体数额作了确认并签署结算单，业主单位也已经与冀宏公司终止案涉工程建设合同关系，故***有权自结算单出具之日起向分包人林拥军主张尚欠的工程款。关于冀宏公司应否与林拥军共同向***支付工程欠款的问题，尽管冀宏公司不是本案争议合同的相对方，但冀宏公司承包案涉工程后，将工程转包给不具有工程建设资质的次承包人林拥军，而林拥军又将其中的模板分项工程分包给***施工，故***将冀宏公司列为本案被告，主体适格。虽然冀宏公司仅系总承包人，与***之间无直接合同关系，但从双方的举证情况看，***的施工班组在施工期间，工程进度款基本上是由冀宏公司直接支付的，且在与业主单位合意终止案涉工程的合作之后，还代林拥军退还部分工程保证金给***，表明冀宏公司完全知晓林拥军将模板分项工程再分包，其对实际施工人的姓名、施工内容、完成工程量等情况是清楚的。由于冀宏公司至今仍未与林拥军就双方之间的转包合同价款进行结算，即便如冀宏公司所称是由于林拥军不主动要求结算，其也并非绝对不承担责任，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，作为次承包人的林拥军怠于向分包人冀宏公司行使追索权利，实际施工人***可以适用上述代位权制度，向总承包人冀宏公司主张工程款。现***主张冀宏公司与林拥军共同支付拖欠的工程款并按法律规定支付滞纳金（逾期利息）至清偿之日止，有事实和法律依据，予以支持，利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定确定。鉴于中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，自2019年8月20日起采用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故利息可以被拖欠的工程款955343元为基数，自结算单出具之日即2018年5月20日起至全部还清之日止分期计算。至于***未被采纳的主张冀宏公司2019年10月19日转账的200000元应作为林拥军使用资金三年的补偿费用而不应认定为支付工程款一项，***可另循其他途径处理，本案不作审查。根据林拥军确认的《碧水丹山模板钢管结算单》，林拥军应向***支付模板分项工程款1261943元（1011943元+250000元），经核算扣减后期冀宏公司代林拥军支付的工程款合计306600元后，林拥军尚欠***的工程款实为955343元；基于林拥军怠于与冀宏公司就双方之间的转包合同工程款进行结算，***依法有权向冀宏公司行使代位追索权；因工程结算单形成于2018年5月20日，未付的模板分项工程款逾期利息可自该日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第七十三条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、冀宏公司、林拥军应于判决生效后十日内向***支付尚欠工程款955343元，并支付以955343元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年5月20日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部还清之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16157.4元，由***负担2803.97元，由冀宏公司、林拥军负担13353.43元，应于判决生效之日起七日内缴纳。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

案经本院审理，对于一审查明认定的事实，冀宏公司、***均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点是：上诉人冀宏公司主张其不应对本案工程欠款承担还款责任能否成立。对此，本院分析、认定如下：

本院认为，上诉人冀宏公司主张其不应对本案工程欠款承担还款责任可以成立。理由如下：

首先，经查，案涉《模板分项工程施工承包协议书》首页第一行记载“发包方：福建冀宏建筑有限公司”（打印字），但在该合同末页上“甲方”（即发包方）落款处签名的是林拥军，“甲方”落款处并未加盖冀宏公司公章。本案二审中，***答辩时主张“林拥军将模板分项工程施工分包给***”，且二审庭审中，***认可其是与林拥军签订合同，上述事实足以认定***所认可的合同相对方是林拥军而非冀宏公司，林拥军是以个人名义与***签订《模板分项工程施工承包协议书》。***虽主张双方签订合同时，林拥军是以冀宏公司的名义，代表冀宏公司签订该合同，但无法提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。

其次，***提供的据以主张工程欠款的主要依据是2017年7月15日的《欠条》和2018年5月20日的《碧水丹山模板钢管结算单》，该《欠条》和《碧水丹山模板钢管结算单》的内容均由林拥军书写并签名，亦未加盖冀宏公司公章。《欠条》、《碧水丹山模板钢管结算单》可以和《模板分项工程施工承包协议书》相互印证，证明林拥军以个人名义将模板分项工程交由***施工，并向***出具欠条和对工程款进行结算。因此，案涉《模板分项工程施工承包协议书》的合同主体应认定为***和林拥军。

最后，关于***提出的案涉部分工程款、保证金是由冀宏公司（或冀宏公司的法定代表人、员工）的账户支付给***，部分《收款收据》等书写“今收到冀宏公司工程款、进度款”等的问题。对此本院认为，法律并未禁止合同外的第三方代为履行合同的付款义务，且如上两点分析，与***签订《模板分项工程施工承包协议书》的是林拥军，《欠条》和《碧水丹山模板钢管结算单》均是林拥军以个人名义出具。工程款的付款方是冀宏公司的事实，并不影响《模板分项工程施工承包协议书》的合同主体是林拥军和***，亦不影响林拥军将案涉模板分项工程分包给***施工事实的认定。冀宏公司主张其将案涉工程交由林拥军施工并受林拥军的指示向***付款，理由可以成立，予以采纳。***以案涉工程款由冀宏公司支付为由，主张冀宏公司与其存在合同关系不能成立。***主张冀宏公司应承担案涉工程欠款的付款责任，依据不足，不予采信。

综上所述，本院认为，冀宏公司上诉主张不应向***支付工程款和利息可以成立，予以支持。另关于冀宏公司提出的2017年7月15日《欠条》上记载的25万元工程款并非是本案工程欠款的问题，因一审判决林拥军应向***支付工程款955343元（包含该笔25万元工程款）后，林拥军并未提出上诉，故本院对一审判决林拥军应向***支付工程款955343元及相应利息予以维持。此外，本案审理的是***向林拥军、冀宏公司催讨工程款的建设工程分包合同纠纷，而非代位权纠纷。一审认定冀宏公司不是《模板分项工程施工承包协议书》的相对方，与***之间无直接合同关系正确，但一审直接适用代位权制度，认定***可以直接向冀宏公司主张工程款，并以此为由判决冀宏公司应和林拥军共同向***支付工程款和利息，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。林拥军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初1299号民事判决；

二、被上诉人林拥军应于本判决发生法律效力后十日内向被上诉人***支付尚欠工程款955343元及利息（以955343元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年5月20日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部还清之日止）；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16157.4元，由被上诉人***负担2803.97元，被上诉人林拥军负担13353.43元；二审案件受理费13353.4元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹跃光

审判员　林　莉

审判员　王梓聪

二〇二〇年十一月二十六日

法官助理　张阿娇

书记员　洪东玲

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》