某某、锦州网络通信工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑2761民初196号 原告：***，男，1951年12月2日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。 委托诉讼代理人：***，黑龙江众兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江众兴律师事务所实习律师。 被告：锦州网络通信工程有限公司，住所地辽宁省凌河区***。 法定代表人：***。 被告：中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区红旗街（人民路五号）。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，男，该单位职工。 委托诉讼代理人：廉洁，黑龙江大地律师事务所律师。 原告***与被告锦州网络通信工程有限公司（以下简称锦州网络公司）、中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司（以下简称移动大兴安岭分公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告移动大兴安岭分公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告锦州网络公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告建设工程施工款1,307,942.6元及资金占用费（以1,307,942.6元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付）自2014年8月24日至实际支付之日止；2.判令诉讼费由被告承担。事实和理由：被告锦州网络公司与被告移动大兴安岭分公司于2013年12月2日签定建设工程施工合同，移动大兴安岭分公司将黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程-设备安装工程（第二批）、黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程-管道工程（第二批）、黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程-光缆工程（第二批）、黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程-管道工程（第一批）、黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程-光缆工程（第一批）、黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程-设备安装工程（第一批）等工程发包给锦州网络公司，合同第1.4款约定，合同工程金额以第三方审计决算为准。后锦州网络公司将该批工程转包给***。***为实际施工人，施工时间为2014年7月24日-2014年8月24日。在2014年8月24日相关单位出具了工程竣工报告，该批工程质量合格。2015年12月24日第三方核定机构出具了工程项目名称为“黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）第一批光缆工程”的基本建设工程结算核定审批表。2022年6月移动公司发给锦州网络公司企业对账函，显示该工程欠付工程款1,495,325.75元。实际施工完成后锦州网络公司并未支付***施工款，后于2016年8月13日双方补签了工程承包协议，约定将上述系列工程锦州网络公司转包给***。***向锦州网络公司交纳150,000元及企业所得税2.5%，总计187,383.15元作为工程管理费。锦州网络公司在收到移动大兴安岭分公司支付的工程款后三个工作日内无条件支付给***。直至今日移动大兴安岭分公司仍未付工程款给锦州网络公司，***也未收到锦州网络公司的工程款。原告多次催告锦州网络公司支付未果，现向人民法院提起诉讼，该合同纠纷为建设施工合同，原发包方移动大兴安岭分公司对实际施工人***的债权承担连带责任。 移动大兴安岭分公司辩称，一、现有证据不足以证明***为实际施工人。***与锦州网络公司之间是否存在转包合同关系是存疑的，即使两者间存在转包合同关系，***是否是实际履行案涉工程的建设安装义务也是存疑的。首先三份中标合同明确约定案涉工程未经甲方同意不得分包或转包给任何第三方外包，并且***也没有施工资质，故转包行为系无效的法律行为。其次，***未能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与锦州网络公司之间关于案涉工程款的资金往来情况，现有证据尚不足以证明***实际履行了转包合同，故无法证明***系案涉工程的实际施工人。本案中，***未提供有其签署的通信工程签证单或通信工程交接验收手续以及***发放工人工资的银行流水等核心客观证据，依法应当承担举证不能的不利后果。 二、***主张实际施工人受偿超过诉讼时效。根据《民事诉讼法》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，***未出示向锦州网络公司主张支付工程价款的证据，并且自2013年工程完成时至2022年均未向移动大兴安岭分公司主张过支付工程价款的权利，***向移动大兴安岭分公司主张向其支付工程价款超过诉讼时效。 三、***无权向移动大兴安岭分公司主张工程价款。参照《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》之精神，《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。***无施工资质，为借用资质的实际施工人，系案涉工程的多层转包人，且系违法转包人，故其无权向移动大兴安岭分公司主张工程价款。 四、***主张工程价款金额缺乏事实和法律依据。1.判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。本案中，锦州网络公司与移动大兴安岭分公司并未就案涉工程进行结算，移动大兴安岭分公司所欠锦州网络公司工程款数额尚不确定。在此情形下，***要求移动大兴安岭分公司向其支付1,307,942.6元及资金占用费缺乏事实依据。2.***无权向移动大兴安岭分公司主张资金占用费，实际施工人突破合同相对性向发包人主***系特定历史时期保障农民工利益而制定的法律规定，在适用的过程中应当严格限制，依据2019年最高人民法院出台的《建设工程施工合同解释（二）》第21条之规定，明确将利息排除在有限受偿权的受偿范围之外，最高人民法院在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中也认为，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15%～20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。 综上所述，在无法证明***系实际施工人、***向移动大兴安岭分公司主张支付工程价款超过诉讼时效以及***无法举证实际工程价款金额的情况下，请求人民法院应依法驳回***的全部请求。 本院经审理认定事实如下：2013年12月2日，移动大兴安岭分公司作为建设单位与施工单位锦州网络公司分别就以下三项工程签订了施工合同，分别是：黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程设备安装施工工程，合同价款为390,562元；黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程管道施工工程，合同价款为391,095.41元；黑龙江移动集团客户信息化八期扩容一阶段（大兴安岭）工程光缆施工合同，合同价款为522,175.22元，三项工程合同总价款为1,303,832.63元。上述工程均分为两批进行施工，设备安装工程（第一批）于2013年12月30日竣工验收，设备安装工程（第二批）于2014年8月24日竣工验收；管道施工工程（第一批）、光缆施工工程（第一批）均于2013年12月31日竣工验收，管道施工工程（第二批）、光缆施工工程（第二批）均于2014年8月24日竣工验收。***称其是锦州网络公司聘请的工程项目负责人，在管道施工工程和光缆施工工程的竣工验收报告中也显示项目负责人为***。 2016年8月13日，锦州网络公司与***签订工程承包协议一份，约定将上述工程承包给***施工。发票由锦州网络公司代开，税金由***支付，税金以实际发票开具为准。***需付给锦州网络公司150,000元和企业所得税2.5%作为工程管理费。锦州网络公司在收到建设单位工程款项后3个工作日内无条件付给***。 在案涉工程竣工验收报告和与锦州网络公司签订的承包合同中，***名字书写均为“***”，***称是书写错误。 另查明，案涉工程至今未审计。***持有工程相关材料，但移动大兴安岭分公司称无法联系到锦州网络公司，无法进行审计。***曾于2019年4月21日以移动大兴安岭分公司、锦州网络公司为被告向本院提起诉讼，后因未预交案件受理费，该案按***撤回起诉处理。 以上事实有当事人陈述，原告提交的施工合同，工程承包协议，工程竣工报告表、工程验收交接书、工程初验报告及初验报告证明书，民事裁定书及庭审笔录、询问笔录在卷予以证实，足以认定。 本院认为，本案是民法典施行前的法律事实引起的纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定。本案系建设工程合同纠纷，锦州网络公司在承包案涉工程后，又将案涉工程转包给***，由***实际施工，***不具备从事涉案工程的施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中，锦州网络公司将案涉工程转包给***属非法转包，双方达成的承包协议无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，涉案工程已由***实际施工完成并验收合格交付使用，***有权要求锦州网络公司和移动大兴安岭分公司支付工程价款。 ***提交的工程结算审核定案表、企业对账函中没有三方盖章确认，对该证据本院不予采纳，对工程款应以合同约定的价款予以认定。案涉工程合同总价款为1,303,832.63元，根据***与锦州网络公司签订的转包合同，扣除约定给锦州网络公司的150,000元及2.5%企业所得税，锦州网络公司应支付给***的工程款为1,121,236.81元（1,303,832.63元-150,000元-1,303,832.63元×2.5%）。 关于***主张的资金占用费。其主张的资金占用费即为逾期付款利息，移动大兴安岭分公司与锦州网络公司，锦州网络公司与***之间对逾期付款利息均未作约定，则利息应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***主张的计算标准符合法律规定，本院予以支持。但***与锦州网络公司之间的转包协议是在2016年8月13日签订，故逾期付款利息起算应自2016年8月13日开始计算。 案涉工程已竣工验收多年却尚未审计，移动大兴安岭分公司存在一定过错，故对移动大兴安岭分公司提出的诉讼时效抗辩意见，本院不予采纳。对于其他抗辩意见，本院亦不予采纳，理由在以上论述中已作说明，不再赘述。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下： 一、被告锦州网络通信工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告***工程款1,121,236.81元，并按同期一年期贷款市场报价利率标准，支付自2016年8月13日起至款项付清之日止的逾期付款利息； 二、被告中国移动通信集团黑龙江有限公司大兴安岭分公司在1,303,832.63元范围内对判决第一项被告锦州网络通信工程有限公司的债务承担连带支付责任； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取8286元（***已预交），由锦州网络通信工程有限公司负担7446元，***负担840元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于大兴安岭地区中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年二月十四日 书记员　　***