中国移动通信集团某某江有限公司某某哈尔分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**江省**哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）黑02民终42号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团**江有限公司**哈尔分公司，住所地**江省**哈尔市龙沙区**大街与南马路交叉口东侧1-14层地下一层。 负责人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1972年7月25日出生，汉族，无职业，住**江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：锦州网络通信工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区百官屯。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人中国移动通信集团**江有限公司**哈尔分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人***、锦州网络通信工程有限公司（以下简称锦州网络公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**江省**哈尔市讷河市人民法院（2022）黑0281民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 移动公司上诉请求：1.依法撤销（2022）黑0281民初303号民事判决书，并依法改判移动公司不承担向***支付674,643.55元的责任。2.判令***、锦州网络公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，锦州网络公司与移动公司未进行最后结算。锦州网络公司尚有3,166,812元的物料需返还，根据双方之间的合同约定，在施工期间超出使用的物料应当返还，案涉工程所领用的物料也在其中。所以只有双方在核对往来账目并进行最后结算后才能确定拖欠工程款的金额。根据移动公司的统计，锦州网络公司应返还物料的价格远远超过未付工程款，故移动公司并未欠付锦州网络公司工程款。二、一审法院认定***符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人，系适用法律错误。一审判决认定***付给锦州公司管理费，剩余工程款由***所得，是典型的挂靠特征，***借用资质进行施工不属于上述司法解释第四十三条规定的实际施工人。三、一审法院适用程序错误，对移动公司提出的中止审理的申请置之不理，径行判决是错误的。就移动公司与锦州网络公司之间的工程款结算问题，移动公司已经向甘南县人民法院申请立案，本案应当中止审理等待欠付工程款数额查清后再恢复审理并依据生效案件事实进行判决。一审法院未中止审理系程序明显错误。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序错误，二审法院应当依法改判移动公司不承担责任。 ***辩称，一、一审法院认定事实和适用法律均准确，***作为实际施工人对移动公司的移动管线进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，移动公司应该支付工程款项，因此一审法院判决合法，应当予以维持。二、移动公司的上诉理由不能成立，移动公司所称的物料并没有相关的证据证实其主张，同时***的身份符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，是实际施工人。因此，移动公司所谓的挂靠并不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 锦州网络公司经本院传票通知后未到庭参加诉讼，邮寄书面答辩状称，锦州市中级人民法院于2020年10月13日作出的（2020）辽07执恢23号执行裁定书裁定将**坤（**持有）的锦州网络公司87.37%股权，交付给***抵偿债务。***于2022年8月13日注册为该公司法定代表人。但**坤、**二人不予配合厘清资产、不交出财物账目等，致使公司长期无法经营，处于停滞状态。而且案涉工程是**作为锦州网络公司的法定代表人期间发生的，***对案涉工程一无所知。 ***向一审法院起诉请求：一、要求锦州网络公司给付施工费674,643.55元、并支付利息341,364元，合计1,016,007.55元；二、要求锦州网络公司给付自2021年7月15日起，以工程款674,643.55元为基数，按照银行间同业拆借一年期报价利率计算至实际给付之日止的利息；三、要求移动公司在未付工程款的数额内承担锦州网络公司所欠工程款本息的连带给付义务；四、要求锦州网络公司返还工程施工保证金671,942.37元，并自2021年8月1日按照银行间同业拆借一年期报价利率计算资金占用期间的利息至实际给付之日止；五、要求移动公司、锦州网络公司承担本案的诉讼费用。合计1,687,949.92元。 一审法院认定事实：2011年至2013年，移动公司作为发包方与作为承包方的锦州网络公司先后签订了14项**哈尔市讷河市范围内的通信工程项目建设施工合同（合同号分别为：[2011]546号、[2011]04-1030号、[2011]04-1029号、[2011]04-1031号、[2012]04-0305号、[2012]04-0582号、[2012]04-0577号、[2012]04-0660号、[2012]04-0665号、[2013]04-0079号、[2013]04-0313号、[2013]04-0310号、[2013]04-0462号、[2013]04-0457号）。案涉合同总金额为10,014,156元。合同约定，锦州网络公司委派***为公司代表，是锦州网络公司的合法代理人。 合同签订后，锦州网络公司将上述工程转包给***，由***组织人员负责工程具体施工，***付给锦州网络公司部分管理费，剩余工程款由***所得。同时约定投标保证金、履约保证金回款由***自己所得，锦州网络公司不收取该部分款项的管理费。***按照合同要求向移动公司缴纳了合同履约保证金。2012年至2014年，各项工程陆续正式竣工并经过移动公司、锦州网络公司以及监理单位的验收，全部合格并交付使用。工程正式竣工验收合格后，移动公司、锦州网络公司以及审计单位对案涉14项工程进行了工程结算，最终审定总金额为8,594,605.20元。现各项工程保修期均已届满，经移动公司、锦州网络公司确认工程无任何质量问题。工程施工过程中，移动公司根据工程进度陆续向锦州网络公司支付工程款，锦州网络公司将收到的工程款再转付给***。因***没有对公账户，工程款项均通过锦州网络公司将款转到***指定的***开办的哈尔滨市道外区新亚旅社账户，再通过***的个人账户转付到***的财务人员***的账户内。经核算，移动公司尚有工程尾款674,643.55元未支付，截止2021年7月15日产生工程款利息321,125元，另有履约保证金671,942.37元，锦州网络公司未返还给***。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***是否属于案涉工程的实际施工人；二、锦州网络公司、移动公司是否应当在本案中承担责任，案涉工程价款及其他费用由谁承担。关于争议焦点一，移动公司与锦州网络公司在合同签订时明确锦州网络公司委派***为公司代表，是锦州网络公司的合法代理人，***在庭审中出庭作证证实锦州网络公司将案涉工程转包给***，由***进行施工；***出庭作证证实案涉工程是***投资，其一直受***指派负责施工，在案涉工程进度说明、工程竣工验收证书、工程保险期满说明书上，均有***代表施工单位在文件上签字；再结合锦州网络公司、哈尔滨市道外区新亚旅社、***、***的银行账户中的资金流转情况，能够形成完整的证据链条来认定锦州网络公司将案涉工程转包给***，并由***负责承建并实际完成了施工，工程款由***最终获得的事实。***作为自然人，不具备相应资质，锦州网络公司将案涉工程转包给***，违反法律规定，***应当认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条所规定的实际施工人。***系从锦州网络公司处转包的案涉工程，双方形成的建设施工合同关系是无效的，但***作为实际施工人有权就其所施工的工程要求锦州网络公司、移动公司承担施工损失的赔偿责任。关于争议焦点二，移动公司认为锦州网络公司在施工过程中存在剩余物料未完成返库工作，应当对锦州网络公司的工程款予以直接扣除，移动公司已不欠锦州网络公司工程款，并已向甘南县人民法院提起诉讼要求锦州网络公司返还工程剩余物料。一审法院认为，庭审中移动公司对没有支付给锦州网络公司的工程款674,643.55元的数额无异议，因此移动公司应在该数额范围内与锦州网络公司共同承担向实际施工人***付款的责任。至于所谓的锦州网络公司未返还的剩余物料，因移动公司在庭审笔录第11页明确表示：“所核算的欠物料的金额是与锦州网络有关的所有工程，包含原告主张的14项工程”，因移动公司所主张的锦州网络公司未返库的物料是整个**哈尔市域范围内的，亦未提供证据证实讷河地区剩余物料的具体数额，因此对移动公司以物料款抵扣工程款的主张，一审法院不予支持。关于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。发包人移动公司应对实际施工人***负有在欠付锦州网络公司工程款范围内承担责任的义务，一审法院认为，工程款利息并不属于工程价款范围，因此移动公司不承担向***给付工程款利息的责任，该款应由锦州网络公司承担给付责任。***主张按照拖欠工程款数额为基数从工程结算之日起按照月利率0.5%计算利息至2021年7月15日，共产生工程款利息321,125元，自2021年7月16日起，锦州网络公司应以工程款674,643.55元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）即年利率3.85%标准，继续支付工程款利息至款项付清之日止。一审法院认为，***主张工程款利息计算标准符合法律规定，一审法院予以支持。关于***主张的由锦州网络公司返还施工保证金671,942.37元，并自2021年8月1日起给付资金占用期间利息，一审法院认为，***提供的证据能够证明案涉工程的履约保证金系其由其向移动公司实际交付，因此在工程完工后，锦州网络公司理应将履约保证金返还给***，如其未能给付，应当以工程款671,942.37元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）即年利率3.85%标准，支付资金占用期间的利息至款项付清之日止。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。锦州网络公司经公告传唤，无正当理由，未到庭应诉，视为其放弃了质证的权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、锦州网络通信工程有限公司于一审判决生效后十日内支付***工程价款损失674,643.55元及利息321,125元，并以674,643.55元为基数，按年利率3.85%的标准，自2021年7月16日起继续支付工程款利息至款项付清之日止；二、中国移动通信集团**江有限公司**哈尔分公司在第一项欠付工程价款损失674,643.55元范围内承担向***付款的责任；三、锦州网络通信工程有限公司于一审判决生效后十日内返还***施工保证金671,942.37元，并以671,942.37元为基数，按年利率3.85%的标准，自2021年8月1日起至款项付清之日止，支付资金占用期间的利息；四、驳回***的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，实际施工人以发包人为被告主***的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，锦州网络公司将从移动公司处承包的讷河市范围内的14项通信工程转包给不具备相应资质的***进行具体施工，各工程陆续竣工、验收合格后已经交付使用且各工程保修期均已届满。***主张移动公司就案涉14项工程欠付锦州网络公司工程价款数额为674,643.55元，移动公司在一审庭审、二审调查中对此数额均表示认可。故一审判决认定***就案涉14项工程向锦州网络公司主张欠付工程价款及利息、向移动公司在欠付锦州网络公司工程价款范围内承担责任并无不当，本院应予维持。 关于移动公司上诉主张根据合同约定锦州网络公司应返还剩余物料，该物料的价值已经超过移动公司未付工程款金额，故移动公司实际上并未欠付工程款的问题。本院认为，虽然移动公司与锦州网络公司之间的合同约定锦州网络公司应当在工程竣工后15天内完成剩余物料返库工作，未按时完成的，应当支付逾期违约金，但是移动公司支付工程价款与锦州网络公司支付违约金不属于同一法律关系，因此针对锦州网络公司是否有剩余物料未返库及相应违约金问题，移动公司可另行主***。另外，移动公司就未返库物料价值及相应违约金问题已经向甘南县人民法院起诉且甘南县人民法院已经立案审理，故本案对物料问题不予处理，因此该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于移动公司上诉主张***与锦州网络公司之间系挂靠关系而非转包关系，故不能认定***系实际施工人的问题。本院认为，***并未代表锦州网络公司与移动公司签订建设工程施工合同，在移动公司无证据证明系挂靠关系的情况下，仅从***向锦州网络公司支付管理费的事实推测双方系挂靠关系于法无据，故***与锦州网络公司之间的关系应认定为转包关系。另外，***主张案涉工程款的资金流转系从移动公司公户到锦州网络公司公户，再到哈尔滨市道外区新亚旅社公户，再到旅社老板***个人账户，再到***雇佣的出纳***个人账户，该资金流转过程均有各账户的银行流水予以证明。且代表锦州网络公司在工程进度说明、工程竣工验收书、工程保修期满说明书上签字的***、代表锦州网络公司与移动公司签订承包合同的***均出庭证明***系案涉工程的实际施工人，故认定***系案涉工程的实际施工人的证据能够形成证据链条，本院对***实际施工人的身份予以确认，因此该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，移动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,546.44元，由中国移动通信集团**江有限公司**哈尔分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月十五日 书记员　　***