*满与义乌市同兴建设工程有限公司、王外建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初20767号

原告：*满，男，1968年12月20日出生，汉族，住安徽省凤阳县。

委托诉讼代理人：张帅军、张丹维，浙江欧硕律师事务所律师。

被告：义乌市同兴建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道戚继光路481号综合楼三楼。

法定代表人：吴礼松，执行董事。

委托诉讼代理人：沈君芳，女，1971年4月14日出生，汉族，住浙江省义乌市，系公司员工。

委托诉讼代理人：蒋秉树，浙江星耀律师事务所律师。（于2020年1月16日接受委托）

被告：王外，男，1980年8月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。

原告*满与被告义乌市同兴建设工程有限公司、王外建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用简易程序，由审判员张婷独任审判，于2019年12月20日、2020年1月19日两次公开开庭进行了审理。原告*满及其委托诉讼代理人张帅军（第二次未到庭）、张丹维，被告义乌市同兴建设工程有限公司的委托诉讼代理人沈君芳、蒋秉树，被告王外到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告*满向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令两被告共同向原告支付剩余工程款588984元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以588984元为基础，按照中国人民银行同期同档次贷款利率自竣工之日起计算至实际付清之日止）。2、请求依法判令两被告立即返还40000元保证金。3、请求依法判令由两被告承担本案受理费。事实和理由：原告与被告二之前经人介绍认识。2018年11月，被告二找到原告并告知，其从被告一处承接了福田街道全宅村村庄道路（含通万古堂道路）硬化及两侧绿化工程，签约合同价为666326元，希望由原告进行施工。之后，原告与被告二达成合意，原告负责上述工程所有的施工活动，具体工程内容为：新建福田街道全宅村的村内支路1736.52平米，村内部分破损路面重建1000平米，村口停车场924平米，树池60个及种树60株等，被告二从中收取部分手续费。2018年11月28日，上述工程正式开工。原告按照被告一、被告二及总包合同的要求进行施工。期间，原告也按照发包人及被告一、被告二的要求增加相应的工程施工内容。2019年1月，该工程全部施工完毕。后经被告一验收测量，该工程实际工程量为928984万元。但截至目前，原告仅收到34万元工程款，剩余588984元尚未收到，导致大量务工人员的报酬无法发放。事实上，该工程项目早在2019年2月就已经开始正式使用。综上所述，本案原告作为实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人对工程欠款承担责任。现为实现自身合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律法规等规定，特诉至贵院，望贵院支持原告之诉讼请求。

被告义乌市同兴建设工程有限公司辩称，我们是给王外做的，不认识原告。工程款中标价是66万多一点，至于原告主张的90多万我不清楚。我们的中标合同价就是66万。原告我们不认识，我们从来没有和他见过面。合同中标价66万包括税款和管理费在内。第二次庭审过程中其补充称，1、原告的诉讼请求第一点利息的表述不符合现行的司法实践规定，应该表述为全国银行间同业拆借中心公布同期贷款市场报价利率。2、第一被告没有收到过原告的保证金。3、本案的工程至今没有结算、没有验收，对工程款和工程量至今没有进行结算。原告诉称的928984元没有事实依据。本案的中标合同价工程量仅为666326元。4、第一被告没有付34万元给原告，只是付给了第二被告。本案的原告不是本案工程的实际施工人，并不是所有在工地干活的人都是建设工程法律关系中的实际施工人。5、从事实和理由的陈述可以清晰的说明本案仅仅是原告与第二被告之间有纠纷，与第一被告之间没有任何的关系，请求判决驳回对第一被告的诉讼请求。

被告王外辩称，这个案子原先我和原告没有关系，我和甘宜直接接触的，在这个工地开工之前，我不认识原告，开工之后我才认识原告，至于保证金也不是原告支付给我的，是甘宜支付给我的。原告主张的工程金额928984元我不清楚，我认为工程金额是666326元，原告主张的这个金额，我也不清楚依据何在。福田街道明确规定按中标的价格，不得超过10%，超过10%要财政办开会审核通过才可以追加，原告也没有提供相应的依据。第二次庭审过程中其补充称，1、我没有收到原告的保证金。2、补充证据6销货清单、收款收据等都是不合法的，不能证明是原告支付的款，我和原告没有任何合作的协议，我不承认原告是合作伙伴。

原告为证明其主张，向本院提供了下列证据材料：

证据1、2019年11月18日证明一份，证明涉案工程由原告方实际施工完成的事实。

证据2、中标通知书一份，证明2018年11月15日，福田街道全宅村村庄道路（含通万古堂道路）硬化及两侧绿化工程均由被告一中标的事实。从招标人信息可以看出，是由义乌市福田街道全宅村股份经济合作社以及全宅村村民委员会招标的，该工程与街道无关。

证据3、市政工程开工报告一份，证明涉案工程于2018年11月28日开工的事实。

证据4、审报、报验表一份，证明经被告一实际检验测量，涉案工程已经全部完工且检验合格的事实，由被告一出具给原告的，也证实了原告实际施工范围超过原告中标施工范围，工程量也是超过中标的工程量，实际施工的工程量折算为工程款是928984元。共68页的植物材料、工程检验批质量验收记录、隐蔽工程验收记录、绿化苗木验收单、水泥混凝土面层检验批质量检验记录表、塘渣填筑报验表、砼路面拆除检验批质量检验记录表、石方路基检验批质量检验记录表、水泥混凝土内层模板报验表、基层检验批质量检验记录表、级配碎石报验表、预检工程检验记录，这些证据均证实了原告所施工的项目对我方的发包单位，暨本案的被告一，经验收全部合格。至于我们与业主方全宅村是否验收，与我方无关，但是我们交给被告一的是全部合格的。表上可以证实，绿化及道路硬化类的工程全部已完工，而且实际施工范围超过合同中标施工范围。

证据5、照片打印件一份（已与原件核对），证明涉案工程已经全部正式投入使用的事实。

证据6、销货清单、收款收据复印件一份，证明全宅村的村道、硬化以及两侧的绿化工程实际由原告施工，并且施工的所需材料由原告购买的事实。

证据7、证人陶某的证言，证明1、原告是涉案工程的实际施工人。2、原告与第二被告之间不存在合伙关系。

被告义乌市同兴建设工程有限公司、王外共同对证据1-5的质证意见：

对证据1，有异议，不认识罗文君。

对证据2，真实性与证明目的均没有异议。

对证据3，三性均没有异议。

对证据4，真实性有异议，材料不完整，监理单位都没有盖章，甲方（村民委员会等）没有盖章，义乌市福田街道也是甲方，证据4不能作为合格证据，因为这些东西不完整。

对证据5，是现场拍照，认可的。但是工程是否投入使用，被告一、二不清楚。

被告义乌市同兴建设工程有限公司对证据6、证据7的质证意见：

对证据6，内容的真实性不清楚，关联性有异议，*满只是工地的施工人员，这些款项据第一被告所知，并不是原告支付的。在这些销售单据上签字并不等于原告就是实际施工人，所以这组证据不能证明原告是实际施工人，与第一被告之间有法律上的关系。

对证据7，1、证人的身份与原告之间是老乡而且是老板与员工的关系，其证明力不强。2、刚才证人陈述该工程是由其手下人施工，证人是这个工程的施工组织者，但是证人不是实际施工人。3、证人仅仅看见工程投入使用，并不能证明该工程已经经过实际竣工验收。

被告王外对证据6、证据7的质证意见：

对证据6，这些证据都是第二联，不能证明原告已付款。

对证据7，民工工资清单跟证人说的这些民工不符合。在工资单上也没有证人刚刚说的证人女儿的名字。

本院认证：原告提供的证据1系原件，本院对其真实性予以确认,但该证据未盖有被告义乌市同兴建设工程有限公司的公章或被告王外的签字，且原告未能提供证据证明签字人罗文君的身份情况，本院对该证据的证明力不予确认。对原告提供的证据2、3，因被告无异议，本院予以确认。对原告提供的证据4、5，本院对其真实性予以确认，但其只能证明涉案工程中道路硬化已投入使用，不能证明涉案工程已经全部完工和验收合格。对原告提供的证据6，本院对其真实性予以确认，但不能达到原告的证明目。对原告提供的证据7，只能证明原告*满曾叫陶某进行施工，不能证明原告就是实际施工人。

经审理查明：2018年11月15日，义乌市福田街道全宅村村庄道路（含通万古堂道路）硬化及两侧绿化工程由被告义乌市同兴建设工程有限公司中标。该工程的中标价为666326元，中标让利率为10.05%，约定工期为60日。2018年11月28日，涉案工程取得市政工程开工报告，该报告载明的开工日期为2018年11月28日，计划竣工日期为2019年1月27日。被告义乌市同兴建设工程有限公司将涉案工程承包给被告王外施工。原告*满为义乌市福田街道全宅村村庄道路（含通万古堂道路）硬化及两侧绿化工程进行过施工。王外曾向原告*满的配偶转账186125元。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。原告与被告义乌市同兴建设工程有限公司、王外均未签订正式书面的合同。原告*满认为其系实际施工人，并陈述是被告王外与其存在合同关系，但未提供充分的证据。被告王外主张其未与原告*满签订合同，且其与原告也不存在合同关系，是案外人甘宜与原告*满存在合同关系。结合原、被告的陈述及相应的证据，本院认为，原告*满与被告王外存在合同关系的依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条文仅对转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利进行了特别规定。现原告主张案涉工程系其从王外处转包而来，但无充分的依据。故本案原告要求两被告支付工程款并退还保证金的主张，依据不足，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告*满的诉讼请求。

案件受理费5045元、保全费3665元，由原告*满负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　　张婷

二〇二〇年一月十九日

书记员　　金丽