***、江苏建协建设管理有限公司追索劳动报酬纠纷民事二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏02民终677号 上诉人（一审原告）：***，男，1956年7月25日生，汉族，户籍地无锡市梁溪区，现住无锡市梁溪区。 被上诉人（一审被告）：江苏建协建设管理有限公司，住所地无锡市锡山区东亭街***北路1号东亭科创中心1111号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏双汇律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏建协建设管理有限公司（以下简称建协公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2022）苏0205民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求:撤销一审判决,依法支持其一审诉请。事实和理由：1.《中华人民共和国劳动法》未对退休人员与用人单位是否建立劳动关系作出说明，建协公司与***签订了《无锡市聘（留）用退（离）休人员协议》，确立劳动关系，不违反《劳动法》，一审认为双方系劳务关系错误。2.劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十三条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。因此，本案关于工作时间“做六休一”以及加班工资30元/天等涉及到报酬计算的口头约定不能作为认定依据。更何况建协公司一审当庭提供（2022）苏0205民初1783号案件部分庭审录像视频、亦未录成文字，该证据无效，不能证明***放弃追索加班费和高温费。而劳动者超出每周法定工作时间应获得加班工资均由相关法律规定，***提供了2019年4月1日到2021年7月31日周六周日加班的事实依据，其加班工资的诉请应予支持。3.2021年9月底建协公司支付600元是工资，不是高温费，建协公司应补足。4.***另增加诉请：判令建协公司支付2005年6月到2021年7月初上下班交通费2000元，以及通讯费1400元。 建协公司答辩意见：一审认定事实、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.***到建协公司时已超过法定的退休年龄并享受养老金，建协公司与***之间是劳务关系。劳务关系中双方的权利义务主要应按双方的约定以及实际履行情况确认，***清楚每周休一天，其主张周六工作为加班、以5000元/月作为计算基数、按二倍的规定计算加班费没有事实和法律依据。2.一审根据双方的陈述和实际履行情况以及另案（2022）苏0205民初1783号案件查明的事实确定***加班补贴符合实际。对于30元/天的加班补贴标准，***在劳务履行期间未提出异议。对于2020年的工资报酬，***在拿到2020年的工资条的合理期限内未对工资金额提出过异议。对于***2021年的工资差额请求，按照做六休一约定，从2020年12月21日到2021年7月1日***应当做满156天，而在2021年1月21日到3月1日期间，***有长达40天未出勤，建协公司仍全额发放了5000元，且对于2020年12月21日到2021年7月20日的周六之外加班，建协公司也已经发放了相应的加班补贴。3.关于高温费，双方是劳务关系，建协公司本无发放高温费的义务，且建协公司提交的证据证明已足额支付***高温费。4.对于***二审增加的诉请，应不予理涉。 ***向一审法院起诉，请求判令建协公司支付：1.2019年4月1日至2021年7月31日期间的加班工资76965元（76965元=5000元÷22.5天×177天×2－1700元，其中加班天数为2019年4月至2021年7月31日期间周六加班121天，2020年、2021年周六之外加班按每天30元计算的加班工资1700元折算为加班56天）。2.2019年、2020年、2021年6月的高温费合计2700元。 一审经审理查明：***曾起诉要求建协公司支付拖欠工资，法院作出（2022）苏0205民初1783号民事判决，该判决查明：2019年4月1日，***入职建协公司，从事监理工作。双方补签了一份《无锡市聘（留）用退（离）休人员协议》，约定双方协商同意按月支付***工资5000元，每月支付3800元，余额出满勤补足。***自入职起每周工作6天，超过6天之外的工作时间计算加班费。每月的考勤周期为上月21日至本月20日。***主张月工资发放与考勤周期一致，建协公司主张固定工资部分是按自然月每月发放，加班工资是按照考勤周期发放。***举证了2020年度工资条，具体组成为福利费2900元、加班费1230元、年终奖3800元，已发工资45600元，应发加班费和奖金额8200元，合计应发61730元，扣税246元，实发加班费和奖金额为7954元（该款于2021年2月5日转账支付给***）。***陈述其中福利费及年终奖实际均为按每月工资5000元计算的年收入60000元的补差工资，超过60000元部分都是加班费。根据建协公司举证的工资发放表，***2021年的每月工资组成有工资、中夜班，另外公司单独编制半年奖及高温费发放单。根据工资发放表及***的银行卡交易明细，2021年1月至9月，建协公司共支付***工资26600元（1月至7月，每月3800元）、中夜班470元，半年奖3800元，高温费600元（6月、7月，于2021年9月30日转账支付）。据此，认为建协公司应支付***2021年1月至7月的月工资共计35000元。因***确认半年奖视为按月工资5000元计算的补差工资，故建协公司已支付***2021年1月至7月的工资30400元，还应支付***4600元。判决建协公司支付***工资差额4600元。 一审中，***提供注册监理师证书、2021年1月、3月至7月的考勤表6张、中国银行交易流水明细清单，拟证明建协公司未支付休息日加班费及高温费。***自述，（2022）苏0205民初1783号判决已生效，建协公司亦已履行完毕；签订协议时双方并未对工作时间进行约定，是到工地后，其他工作人员告知其是**，其碰到建协公司副总后询问是否是**，建协副总回答都是**；其无法提供2019年、2020年的考勤表。建协公司经质证认为，注册监理师证书与本案无关；2021年1月、3月至7月的考勤表6张、中国银行交易流水明细清单，真实性无异议，可以证明双方约定的是做六休一，2021年1月、2月建协公司放假40天也向***支付了工资，建协公司足额支付了工资及加班工资，不应支付周六的加班工资。 建协公司提供（2022）苏0205民初1783号案件庭审录像部分视频，拟证明***在该案庭审中承认超过六天时间之外工作的才算加班。提供2019年、2020年高温费发放单，拟证明建协公司足额支付了高温费、2021年度的高温费并未计算在工资内。***经质证认为，建协公司是截取的部分庭审记录系断章取义，与事实不符；所谓的2019年、2020年高温费只是建协公司自己罗列的名目，是计算在每月5000元工资中的，故不予认可。 以上事实，由***提供的不予受理案件通知书、无锡市聘（留）用退（离）休人员协议、2020年度的收入账单、注册监理师证书、2021年1月、3月至7月的考勤表6张、中国银行交易流水明细清单、（2022）苏0205民初1783号民事判决书，由建协公司提供的（2022）苏0205民初1783号案件庭审录像部分截屏、2019年、2020年高温费发放单及当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***系退休人员，故***与建协公司之间应当为劳务关系，而非劳动关系，本案不受劳动法等相关法律的调整。根据双方签订的《无锡市聘（留）用退（离）休人员协议》，并未就工作时间、加班工资等约定，但根据已生效法律文书查明的事实、双方当事人陈述及实际履行情况，可以认定双方约定的工作时间是做六休一，且建协公司已支付***2020年、2021年超出约定工作时间外加班的加班工资，***并未提供2019年、2020年加班的相应证据，亦无证据证明建协公司已支付的2020年、2021年加班工资不符合双方的约定。综上，可以认定建协公司已足额支付了***加班工资，对***要求支付加班费的诉请不予支持。关于高温费，双方协议中并未约定，且建协公司亦举证支付了该项费用，故***的该项请求亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。 二审审理情况 （一）***对一审认定事实的异议 1.认定建协公司与***约定“每周工作6天，超过6天之外的工作时间计算加班费”错误。 2.流水单上显示建协公司2021年9月30日支付的600元是工资，不是高温费。 （二）***提供字条1张，书写有11月13日、14日、15日，10#、6#、7#、9#、11#房地板水电验收情况等内容，以证明其2020年11月14日（星期六）、2020年11月15日（星期天）***上班。建协公司的意见：字条系***单方制作，真实性不予认可。 本院认为，该字条系***单方提供，建协公司不予认可，***的主张依据不足。 （三）双方对一审法院认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 （四）另查明，1.***对于（2022）苏0205民初1783号民事判决书未提起上诉。2.***于2022年2月8日向无锡市锡山区劳动人事争议***员会（以下简称***）申请仲裁，***于当日作出不予受理通知书。 本院认为，第一，***与建协公司不成立劳动关系。1.劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务，该条并不说明已享受养老保险待遇的离退休人员与用人单位存在劳动关系。2.按照特别法优于基本法的原则，《劳动法》是劳动法律领域的基本法，《劳动合同法》是劳动合同领域的特别法，《劳动合同法》应是《劳动法》具体化。依照《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因，用人单位与依法享受养老保险待遇人员建立的用工关系，不应当认定为劳动关系。3.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的司法解释（一）》第三十二条规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。因此，本案中，***与建协公司之间形成劳务关系，***基于双方存在劳动关系主张加班工资于法无据。第二，对于双方劳务关系前提下劳务费用的结算。1.关于加班费用，建协公司与***虽未书面约定“做六休一”，但（2022）苏0205民初1783号民事判决书确认了***自入职起每周工作6天，超过6天之外的工作时间计算加班费的事实，该判决已执行完毕，***对该判决亦未有异议；本案一审中，***也认可其与建协公司副总核实过“这边都是**”，其对“**”未有异议；***在双方劳务关系履行期间对于30元/天加班费用计算未有异议，且***未能提供证据证明对加班时长及费用计算另有约定，不能证明建协公司支付的加班费用尚有不足。对于***提出一审中建协公司出示（2022）苏0205民初1783号案相关庭审录像情况，本院认为，建协公司出示庭审视频并无不当，视频并非必须转换成文字，且庭审视频中***说法与***上述认可情况一致。据此，***要求建协公司支付加班费用无事实依据。2.关于600元高温费，建协公司于2021年9月30日转账支付***600元，（2022）苏0205民初1783号判决中认定系建协公司支付***高温费，该款项未抵扣应支付工资。据此，***要求建协公司支付600元高温费，无事实依据。第三，对于***二审中增加的诉请，本案不予理涉。 综上，***的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十八日 书记员　　***