湖南嘉润新能源科技有限公司、娄底市武诚空调设备有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终5383号

上诉人（原审原告）：湖南嘉润新能源科技有限公司，住所地：长沙市雨花区湘府中路117号金典商务中心1、2、3、4栋1310号。

法定代表人:谢金英。

委托诉讼代理人:严银辉，湖南湘浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李先彬，男，1968年9月29日出生，汉族，住山东省单县，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）:娄底市**空调设备有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区吉星路与建设路交汇处金和天下小区7栋107号。

法定代表人:肖晨红。

委托诉讼代理人:熊开瑞，湖南湘达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:曾仲舒，男，1968年6月20日出生，汉族，住湖南省涟源市，系该公司员工。

上诉人湖南嘉润新能源科技有限公司（以下简称嘉润新能源公司）因与被上诉人娄底市**空调设备有限公司（以下简称**空调公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初10819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人嘉润新能源公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项判决内容，改判由被上诉人向上诉人支付工程款486077元；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审对涉案工程款总款认定错误。2、对被上诉人已付工程款金额认定错误，对2019年5月14日曾仲舒出具涉及黄凤先的借款的承诺书的认定错误。二、被上诉人提交的张秀宝的证人证言歪曲事实，不应采信。请二审法院依法公正裁决。

被上诉人**空调公司答辩称：一、一审认定事实清楚，张秀宝等实际施工人收取了案涉工程的工程款，应计入已付工程款总额内。二、上诉人提到的工程分镀锌铁皮风管和不锈钢风管两部分，不锈钢风管分为清包工程、包工包料。一审中，上诉人没有主张清包工部分面积的权益，也没有相应的诉讼请求。3、支付给张秀宝、罗某1等人的工程款属于本案案涉工程款的一部分。张秀宝、罗某1等是上诉人请的实际施工人员。4、黄凤先的民间借贷关系与本案不是同一法律关系，不应抵扣，黄凤先已经就该30万元债权另案起诉。

上诉人嘉润新能源公司向一审法院起诉请求：1、**空调公司向嘉润新能源公司支付工程剩余款项486077元；2、本案诉讼费由**空调公司承担。

一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实

1、2017年11月19日，**空调公司（甲方、发包方）与嘉润新能源公司（乙方、承包方）签订《中茂商业广场厨房补风管道与油烟处理设备工程合同》。该合同约定，甲方将中茂商业广场厨房补风管道与油烟处理设备安装工程发包给嘉润新能源公司。合同总价480000元，按实计量结算。乙方合同内风管及辅材全部进场并验收合格后三天内，甲方支付乙方2万元，双方约定2017年11月9-19日前承包范围工程50%以上时，甲方向乙方支付10万元进度款；2017年11月28日前，承包范围工程全部完工，乙方确保届时验收合格并达到交付使用，甲方向乙方支付合同总价80%。乙方全部工程结算审计完成，7个工作日内甲方向乙方支付至结算总结的95%，留5%作为质保金，质保期后无息支付（质保期为项目竣工验收合格之日起满2年）。曾仲舒在该合同甲方处签字，张秀宝、李先彬在该合同乙方处签字，**空调公司、嘉润新能源公司分别在该合同甲方、乙方处盖章。

2、嘉润新能源公司提交的2019年5月14日结算单证明载明：中茂城油烟设备不锈钢风管总量1148平方米，其中包工包料565.59平方米，清工582.41平方米为最终结算依据，本手写原件由曾仲舒拿走，李先彬拍照为有效证据。曾仲舒（发包方）、李先彬（施工方）、王某（清工方）在该结算单证明上签字。

3、嘉润新能源公司提交的2019年5月14日结算单证明上载明：中茂城油烟设备镀锌铁皮风管总量7800平方，合计结算总金额为936000元，扣减税金：56000元，最终应支付风管工程款为880000元。曾仲舒（发包方）、李先彬（施工方）、王某（证明人）在该结算单证明上签字，注明：本手写件由发包方曾仲舒拿走，乙方派驻为证据有效。

4、2019年5月14日曾仲舒出具承诺书，该承诺书载明：原李先彬借黄凤先30万元，由曾仲舒担保并承诺把借据收回抵扣李先彬镀锌风管款中扣减30万元。该笔借款李先彬另行向黄凤先出具了借条。

5、嘉润新能源公司提交的2020年1月16日结算书中载明：中茂城屋面不锈钢风管制作清工结算：582平方×50元＝29100元，王某在该结算书中签字，李先彬代张秀宝在该结算书中签字，罗某1在该结算书上备注工程量属实，曾仲舒在该结算书上备注：认可以上工程量，包括在2019年5月14日的结算清单内。该结算书下半页由王某注明包工包料实际工程量565.59平方。李先彬备注情况属实，曾仲舒认可该工程量。

6、2020年1月17日，经泉塘街道梨江社区人民调解委员会调解，杨海军、嘉润新能源公司、**空调公司达成调解协议，该协议载明：2017年11月16日，杨海军与嘉润新能源公司签订《中茂商业广场厨房补风管道与油烟处理设备工程合同》，油烟设备镀锌铁皮风管总量7800平方，工程结算总额为280800元，出去前期已支付的工程款208000元，剩余72800元未付。当事人三方自愿达成如下协议:杨海军同意以50000元整完成结算，由**空调公司曾仲舒支付25000元给杨海军，由嘉润新能源公司李先彬支25000给杨海军。李先彬、曾仲舒、杨海军在该协议上签字确认。2020年1月22日，**空调公司通过银行转账方式向杨海军支付了25000元。

7、涉案工程已经交付使用。

二、双方当事人有争议的事实

1、工程款是否已经到达支付条件。嘉润新能源公司认为，涉案工程已经完工，嘉润新能源公司与**空调公司双方也已进行结算，涉案工程款已经达到支付条件；**空调公司认为，涉案工程并未收尾，故工程款尚未达到支付条件。一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，本案中，涉案工程已经实际交付使用，应视为已经竣工验收，故工程款已经达到支付条件。

2、工程款总额。嘉润新能源公司认为，涉案工程的补风管道与油烟处理设备安装工程结算款为880000元，不锈钢风管制作工程施工总面积为565.59平方米，每平方米为300元，总价为169677元。**空调公司认为，补风管道与油烟处理设备安装工程结算款为880000元予以认可，但嘉润新能源公司与**空调公司双方仅对不锈钢风管制作工程的工程量进行了确定，并未就单价进行约定，关于该部分价格，嘉润新能源公司与**空调公司双方可以进行协商。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。嘉润新能源公司提供的张秀宝2018年6月20日的承诺书中载明：不锈钢风管清包工80元/平方米，包材料220元/平米，以前的300元/平米。其中不锈钢风管的计价方式虽为张秀宝的承诺，**空调公司并未提出证据嘉润新能源公司与**空调公司双方关于计价方式有其他的约定，在嘉润新能源公司与**空调公司双方未能再就相关计价方式达成一致意见的情况下，一审法院认可2019年5月14日结算单证明中所涉中茂城油烟设备不锈钢风管包工包料565.59平方米按220元/平米计价，即该部分工程总价款为124429.8元（565.59×220元/平米）。结合补风管道与油烟处理设备安装工程结算款为880000元，涉案工程总工程款应为1004429.8元。

3、**空调公司已付工程款金额。嘉润新能源公司认为，**空调公司已付工程款为563600元；**空调公司认为，其共计向嘉润新能源公司支付工程款为881902元。

一审法院认为，首先，关于2019年5月14日曾仲舒出具涉及黄凤先的借款的承诺书。该笔借款李先彬另行向黄凤先出具了借条，与本案属于不同的法律关系，不能在本案中抵扣已付工程款。其次，关于**空调公司所称向李先彬之外人转账的情况。综合嘉润新能源公司与**空调公司双方提交的结算单、转账凭证、张秀宝的证人证言等证据可以证实与涉案项目嘉润新能源公司方的有关人员为罗某1、杨海军、李先彬、张秀宝，且罗某1、杨海军、李先彬、张秀宝也实际收取了涉案工程部分工程款。结合相关转账凭证备注，一审法院认可**空调公司共计向嘉润新能源公司支付的本案工程款为695994元。

一审法院认为，嘉润新能源公司要求**空调公司支付欠付工程款的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，但欠付工程款应为308435.8元（1004429.8元-695994元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限娄底市**空调设备有限公司于本判决生效后十日内向湖南嘉润新能源科技有限公司支付欠付工程款308435.8元；二、驳回湖南嘉润新能源科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8591元，减半收取4295.5元，诉前财产保全费2950元，共计7245.5元，由娄底市**空调设备有限公司负担。

二审中，上诉人嘉润新能源公司提交6份证据，分别是：证据一，证人王某调查笔录，证据二，证人罗某1自书证词，拟共同证明1、张秀宝与上诉人在涉案工程中不是合伙关系；2、上诉人承揽工程组成部分和已实际完成工程量，依约定应得工程款；3、被上诉人单独雇请张秀宝从事与上诉人承揽工程无关的其他工程，被上诉人转账给张秀宝采购材料，证人王某负责给张秀宝现场加工，证人罗某1负责安装。因此，被上诉人给张秀宝、罗某1的银行转账与上诉人承揽工程无关，相应转账金额不能视为被上诉人应得工程款。证据三，**空调公司已付嘉润新能源公司《工程款明细表》，拟证明被上诉人尚欠上诉人工程款821960元。证据四，证人刘某调查笔录，拟证明1、上诉人与张秀宝不是合伙关系；2、涉案项目全部由上诉人投资，张秀宝仅仅是上诉人聘请的技术人员，负责现场施工；3、上诉人曾就项目工程款的支付向被上诉人提出要求，未经上诉人许可不得向张秀宝支付工程款。证据五，证人廖某调查笔录，拟证明1、涉案项目是由上诉人全部投资，张秀宝仅仅是现场施工人员；2、张秀宝因个人承揽的项目单独在廖某处购买过材料。证据六，证人罗某2调查笔录，拟证明1、张秀宝与上诉人不是合伙关系；2、一审将被上诉人转账给罗某1的108494元计算为上诉人工程款是错误的；3、不锈钢风管包工包料部分和清包工部分的基本情况。同时申请证人王某、廖某、罗某2、刘某出庭作证。

证人王某证言：我与李先彬是同一个行政村的老乡，李先彬接到涉案项目后，张秀宝帮李先彬做事，李先彬把楼面以上部分的不锈钢风管包工包料给我做，材料计算共724ｍ2，按单价195元／ｍ2结算。李先彬跟甲方曾仲舒结算是按成品面积565.59ｍ2，结算单价听张秀宝说是300元／ｍ2，该工程量是双方当事人曾仲舒、李先彬及我一起确认的。后期张秀宝又请我包清工做了部分不锈钢风管，该部分工程是曾仲舒让张秀宝负责的。还说张秀宝买的材料都用在了案涉中茂广场工程中。

证人廖某的证言：我是专门做通风管道加工的，李先彬、张秀宝一起到我公司考察后，李先彬跟我签了合同，我向李先彬提供中茂城工程的镀锌风管材料，后期现场沟通是跟张秀宝，张秀宝是负责现场的。工程款是李先彬付的，尚欠部分工程款没付。张秀宝向我拿了其他项目用的材料，也有钱没有付，但我认为送到中茂城的材料钱都应该找李先彬负责。

证人罗某2证言：我在中茂城帮李先彬做消防排烟管道，我在杨海军手上接活，杨海军是张秀宝下面的，张秀宝是李先彬请的，我是按25元／ｍ2结算工钱，李先彬已经付清了。做楼顶排烟管道没有经过杨海军，没有付清，我也不知道找谁要工钱。后期排油烟管道工程我不想做了，曾仲舒跟我说做完就付钱，但到现在没有付清。我是罗某1的父亲，罗某1收的曾仲舒的10万元是曾仲舒让罗某1去买材料的钱。

证人刘某证言：我跟李先彬是老乡，也是生意合作伙伴，是我介绍李先彬和曾仲舒认识的。曾仲舒把案涉项目包给了李先彬，张秀宝是我通过李先彬认识的，李先彬请了张秀宝负责案涉项目，李先彬说因为张秀宝比较懂这一行。项目后续的事情我不太清楚。

被上诉人**空调公司的质证意见是：证据一、证人王某的证人证言及笔录，不属于新证据。本案在一审中，上诉人只对不锈钢风管部分完成了量的结算，没有完成单价的结算，且张秀宝只对这个单价作出了单方面的一个承诺，写了一个承诺书，上诉人从来没有认可过，对此双方有很大争议，是本案的争议焦点，但一审法院按照张秀宝的承诺认为按照565.59×220元每平米计算，得出了一个最终的价款，虽然被上诉人没有上诉，但不代表王某称曾仲舒与李先彬均认可包工包料300元每平方米，这个说法与事实不符。且与张秀宝的承诺书相互矛盾，无法核实其真实性，达不到上诉人的证明目的。2、结合本案的微信聊天记录，以及上诉人的告知函以及结算单，增加的不锈钢风管部分是案涉工程的范围，上诉人知情并且认可，还参与了结算，进行了催讨。张秀宝、罗某1等作为案涉工程的实际施工人，不存在再单独从被上诉人处承接任何工程项目的情形。王某的调查笔录以及证人证言，与本案的证据相互矛盾，无法核实真实性，达不到上诉人的证明目的。3、王某是由上诉人聘请的实际施工人，参与案涉工程施工，王某所需任何工程款，本就应由上诉人支付，双方之间是具有利害关系的，王某与被上诉人之间本无任何合同关系，在上诉人与被上诉人就不锈钢风管部分未完成结算的前提下，王某不可能对上诉人确认不锈钢部分工程单价与总价，因为上诉人与被上诉人都没有明确约定，无法核实其证言的真实性，达不到上诉人的证明目的。对于关联性我们也提出异议，本案的清包面积582平方米，上诉人在一审诉状中主张两部分的工程款，一个是厨房不锈钢管道与油烟处理设备，二个是不锈钢风管工程，并要求按565.59平方米，每平方米300元计算，根本就没有提出过清包面积582平方米，单价以及相应的诉讼请求。庭审中上诉人也没有变更或者增加诉讼请求，法院不能超出原上诉人基于一审的诉请判决。二审中，上诉人认为清包部分582平米，应按50元每平米计算，是超出了原一审的诉请，不能在本案二审中进行处理。证据二，罗某1的证人证言，,真实性及证明目均有异议。一、结合本案微信的微信聊天记录，上诉人告知函以及结算单，增加的不锈钢分管部分，上诉人完全知情并认可，也参与结算进行催讨，属于案涉工程的范围。按照罗某1自己的说法，张秀宝购买的材料，罗某1包了清工，被上诉人付给实际施工人张秀宝、罗某1的钱均是用于案涉合同项目的施工。被上诉人从未单独雇请张秀宝、罗某1参与除案涉工程以外的任何工程项目。本案罗某1的证言真实性存疑，也达不到上诉人的一个证明目的。证据三，上诉人制作的部分工程款明细表，被上诉人认为不符合证据的法定形式，属于被上诉人的陈述，对其三性及证明目的均有异议。证据四，证人刘某的调查笔录以及证人证言，对其关联性及证明目的有异议。刘某的证人证言，明确表示他不清楚上诉人与被上诉人之间详细情况，只是一个介绍人，达不到上诉人的证明目的。证据五，廖某的调查笔录以及证人证言，对其关联性及证明目的均有异议。廖某在证人证言中明确表示，张秀宝有另一工地需要材料，但该工地并非曾仲舒承包的，张秀宝在另一工地购买的任何材料，与本案没有关联性，也达不到上诉人在调查笔录中陈述的，张秀宝单独在曾仲舒处承揽了其他工程项目的证明目的。证据六，证人罗某2的调查笔录及证人证言，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。证人罗某2为罗某1之父，其所述的事实均为传来证据，无法对其真实性进行核对，并且罗某2无法准确的描述罗某1承揽的工程以及单价等情形，罗某2不应该清楚罗某1在工地上的具体情况。结合本案的聊天记录等各方面证据，本案出现过实际施工人联合向曾仲舒，也就是总承包方催讨工人工资的情形，在上诉人没有支付工人工资的情况下，曾仲舒向实际施工人支付了部分的工程款，其中包括人工工资，并非全部都是材料款。况且罗某1所做的叫做厨房补风管道与油烟处理设备，属于本案合同的项目范畴，罗某1与曾仲舒之间并不存在单独的承包关系，证人罗某2的证言，达不到上诉人的证明目的。

根据双方的举证、质证，本院审查认为：1、罗某1的证人证言中陈述的事实没有证据支持，本院不予认可。2、王某的证人证言可以佐证张秀宝是李先彬聘请负责涉案项目现场技术人员，王某本人是案涉项目的现场加工人员。其很清楚自己与李先彬的结算价格，没有证据证明李先彬与曾仲舒的具体结算价格是多少。听张秀宝说是300元／ｍ2，本院不予认定。3、工程款明细表是上诉人自己制作的，没有被上诉人的签字确认，本院不予认定。4、刘某的证人证言可以证明：其仅是案涉项目的介绍人，并不清楚工程后续的结算事宜。5、廖某的证人证言可以证明上诉人方李先彬与其有采购材料的合同关系，张秀宝是李先彬请的施工现场负责人，由其根据现场下单定制，然后负责材料出厂，材料款由李先彬负责。至于张秀宝买材料去另外工地的事，与本案无关，也没有证据证明被上诉人付给张秀宝的材料款并非案涉工程的材料款。6、罗某2的证人证言，证明张秀宝是李先彬聘请的现场施工技术人员，罗某2是杨海军喊来做事的，其镀锌风管部分工钱已经结算清结。其陈述张秀宝告诉他不锈钢风管包工包料的价格是300元／ｍ2，但没有证据支持，本院不予认定。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，1、上诉人主张案涉工程中不锈钢风管包工包料按300元／ｍ2计算，没有合同依据，也没有其他证据证明，故一审法院根据上诉人提供的张秀宝于2018年6月20日出具的承诺书中载明的价格计算案涉中茂城油烟设备不锈钢风管包工包料565.59ｍ2按220元／ｍ2计算，并无不妥，因为张秀宝是李先彬聘请的现场负责人。2、关于被上诉人已付上诉人工程款的问题，本院认为，李先彬向黄凤先借款30万元，李先彬向黄凤先出具了借条，与本案不是同一法律关系，不宜直接抵扣工程款。另被上诉人方曾仲舒向上诉人的实际施工人员张秀宝、杨海军、罗某1等属于上诉人方李先彬聘请的相关工作人员转账支付的款项，结合双方提交的结算书，以及转账凭证、杨海军等的认可等，可以认定是被上诉人向上诉人支付的工程款的一部分。3、关于上诉人在二审中申请对被上诉人提供的2018年3月2日上诉人向被上诉人出具的委托书的印章鉴定申请问题，本院认为，上诉人在一审庭审中明确表示不申请对委托书的公章真假进行鉴定，且上诉人提供的证人证言均证实张秀宝是李先彬聘请负责涉案工程现场的负责人，被上诉人有理由相信盖有上诉人公章的该份委托书，故本院对其鉴定申请不予支持。本案一审认定事实清楚，判决正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8591元，由上诉人湖南嘉润新能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　刘　英

审判员　　曾庆军

二〇二一年六月二十三日

书记员　　刘峙宏

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。