湖南日升电梯有限公司与湖南百弘房地产开发有限公司、湖南神斧集团一六九化工有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

湖南省娄底市娄星区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1302民初1001号

原告湖南日升电梯有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区娄星南路通程商业广场东对面高格共享楼三楼。

法定代表人杨远平，系该公司经理。

诉讼代理人姚佑生，湖南良图律师事务所律师。

诉讼代理人周豪，湖南良图律师事务所律师。

被告湖南百弘房地产开发有限公司，住所地娄底市娄星区新星南路东方豪苑1栋508房。

法定代表人邓君。

被告湖南神斧集团一六九化工有限责任公司，住所地湖南省涟源市杨市镇。

法定代表人艾志国，系该公司执行董事。

诉讼代理人刘双，上海建纬（长沙）律师事务所律师。

诉讼代理人成书彦，上海建纬（长沙）律师事务所实习律师。

原告湖南日升电梯有限公司（以下简称“日升公司”）与被告湖南百弘房地产开发有限公司（以下简称“百弘公司”）、湖南神斧集团一六九化工有限责任公司（以下简称“一六九公司”）合同纠纷一案，本院于2020年3月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告日升公司的诉讼代理人姚佑生、周豪、被告一六九公司的诉讼代理人刘双、成书彦到庭参加诉讼，被告百弘公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告日升公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除《电（扶）梯设备合同》，被告所交纳的定金不予退还；2、判决两被告连带退还原告履约保证金64万元；3、判决两被告连带承担合同总价款10％的违约金；4、判决被告承担原告因本次诉讼支出的律师费3万元整；5、本案诉讼费由被告承担。

被告一六九公司辩称：1、《电（扶）梯设备合同》签订于2016年7月30日，而2016年6月一六九棚改项目已全面停工。在项目已经全面停工的情况下，广东奥斯玛电梯有限公司(以下简称“奥斯玛公司”)与百弘公司没有尽到合理的审慎义务就签订了《电（扶）梯设备合同》有违常理，不排除百弘公司法定代表人邓君进行民间融资的可能，同时原告的证据五、六证明目的有体现邓君有融资行为。且双方约定由奥斯玛公司向百弘公司于2016年8月4日前支付128万元保证金，但实际支付64万元，百弘公司曾将245000元的货款交予原告，该两笔款项应存在抵消，故答辩人认为《电（扶）梯设备合同》真实性存疑，原告的第二项诉讼请求应不予支持；2、对于原告的第一、二、三项诉讼请求，答辩人认为《电（扶）梯设备合同》的缔约双方是奥斯玛公司与百弘公司，一六九公司并非合同当事人，一六九公司不是本案的适格被告；3、2018年6月8日娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2331号民事裁定书无法得出一六九公司应对与百弘公司对《电（扶）梯设备合同》项下百弘公司的权利和义务承担连带责任的意思表示。该民事裁定书旨在解决一六九公司与百弘公司合作开发的房地产之间的权利义务关系，与《电（扶）梯设备合同》不存在关联性。该裁定书裁定由答辩人全面接管项目建设并非是对《电（扶）梯设备合同》的“延续承受”的意思表示；4、针对原告的第三项诉讼请求，答辩人认为，根据《合同法》第一百一十六条规定，一方违约时，违约金和定金只能择一，故在百弘公司支付了定金的前提下，原告就不能再主张支付违约金；5、原告主张由百弘公司、一六九公司承担其本次诉讼支出的3万元律师费和本案的诉讼费用没有事实和法律依据。

被告百弘公司未做答辩，未提交证据，未到庭参加诉讼。

审理查明的事实

根据当事人的诉辩主张及庭审举证、质证情况，本院确认本案以下法律事实：

2013年1月31日，一六九公司（甲方）与百弘公司（乙方）签订《湖南神斧集团一六九化工有限责任公司棚户区改造项目开发建设合同书》，约定：该项目由双方联合建设；甲方为实施主体，负责将土地划拨至一六九棚改项目，成立相应机构协助和监管乙方开发建设；乙方全权负责项目开发建设和项目开发建设资金和专业管理团队。双方还就其他事项在合同中进行了约定。

2016年7月30日，百弘公司（甲方）就上述棚户区改造项目与广东奥斯玛电梯有限公司（乙方，以下简称“奥斯玛公司”）签订了《电（扶）梯设备合同》，在合同中双方约定：乙方向甲方提供总价款为9007399元的49台电梯；第一期价款双方约定2016年7月31日执行第一批次23#楼、24#楼、25#楼电梯共计9台，届时甲方将该批次电梯20%的设备款汇入乙方指定账户，并支付245000元（每台5000元）作为合同定金。同时乙方向甲方支付1280000元作为该项目履约保证金，直接汇入甲方指定账户；第二期价款为提货前15天，甲方支付该批次电梯总价的40%，同时甲方退还乙方580000元履约保证金，直接汇入乙方指定账户；第三期价款为当批次电梯安装验收合格后7天内，甲方支付该批次电梯总价的40%，最晚不得晚于货到工地40天，直接汇入乙方指定账户。同时乙方开具该批次电梯总价5%的质量保函；如果电梯分批次执行，应按照以上付款方式支付相应款项，且在执行最后一批次电梯时，支付至该批次电梯总价20%排产款的同时，甲方应退还乙方剩余的70万元履约保证金，履约保证金的返还时间不受最后批次电梯的时间限制且不得晚于2016年12月31日；合同设备分批次交货的，付款金额和时间应分批次分别书面通知。如甲方未书面通知乙方分批次交货的，则以乙方实际交货情形为准；合同生效后，甲、乙双方应当严格履行合同约定，如甲方中途退货，或乙方不能交货，或者单方解除合同，责任方应按照合同总价的10%向对方支付违约金，但相对方先行违约的除外。双方在合同中还就其他事项进行了约定。合同签订后，2016年7月31日，双方并没有交、提第一批次的9台电梯，百弘公司也未按约定支付该批次电梯20%的设备款。之后，于2016年8月4日，奥斯玛公司通过其账户向百弘公司的账户汇款履约保证金640000元。2016年8月5日，百弘公司通过上述同一账户向奥斯玛公司同一账户汇款245000元。

2017年3月19日，奥斯玛公司出具《授权委托书》，委托日升公司为全权代理人，代表该公司处理与百弘公司签订的电梯设备及安装合同的有关事宜，包括收取合同定金、协商修改合同等，在整个合同履行前后过程中，代理人的一切行为均代表该公司，与该公司的行为具有同等法律效力，该公司承担全部法律后果和法律责任。

本院在审理一六九公司诉百弘公司合同纠纷一案中[案号为（2017）湘1302民初2331号]中，2018年6月8日，一六九公司向本法院申请先予执行，要求百弘公司从“一六九棚户区改造项目”中退出管理，交由一六九公司接管。基于“百弘公司没有能力恢复建设，已造成巨大经济损失，如果不及时复工建设，将造成更大的损失”，本院于2018年6月13日做出（2017）湘1302民初2331号民事裁定：百弘公司退出一六九棚户区改造项目的管理，由一六九公司全面接管该项目工程的建设。百弘公司不服该裁定向本院提出复议申请，本院做出（2017）湘1302民初2331号之一裁定：驳回百弘公司的复议申请。

2019年7月13日，奥斯玛公司（甲方）与日升公司（乙方）签订《债权转让合同》，双方约定：甲方于2016年7月18日与百弘公司签订了《湖南神斧集团169化工有限责任公司棚户改造区设备合同》、《湖南神斧集团169化工有限责任公司棚户改造区安装合同》，甲方同意将该两份合同所包含的全部债权债务转让给乙方，转让后甲方不得再向百弘公司继续主张追讨履约保证金、违约金等费用；本协议签订后，在通知送达债务人百弘公司之后，乙方与百弘公司协调直至诉讼追讨所获得经济权益与债务负担均由乙方概括性承受；甲方不得单方撤销、改变本债权转让协议。双方还在合同中就其他事项进行了约定。

2019年7月13日，奥斯玛公司制作了《债权转让通知书》：通知的对象为百弘公司和一六九公司；通知的主要内容为奥斯玛公司于2016年7月18日与百弘公司签订了《湖南神斧集团169化工有限责任公司棚户改造区设备合同》、《湖南神斧集团169化工有限责任公司棚户改造区安装合同》的全部权利义务已转给了日升公司，由日升公司概括承受。奥斯玛公司2019年11月29日的《娄底日报》上刊登了《债权转让告知书》，以告知百弘公司、一六九公司：百弘公司与奥斯玛公司签订的《电（扶）梯设备合同》，由于两公司的违约行为导致合同无法履行。奥斯玛公司将该合同涉及的所有债权转让给日升公司，由日升公司向百弘公司、一六九公司主张权利。之后、奥斯玛电梯有限公司又分别于2020年2月27日、3月26日两次将上述《债权转让通知书》邮寄给林艳森，均被拒收。

此外,原告日升公司庭后向本院提交书面声明，表示其自愿放弃其上述诉讼请求中“被告所交纳的定金不予退还”的主张，只要求被告承担合同总价10%的违约责任。

判决理由及结果

本院认为：奥斯玛电梯有限公司与被告百弘公司签订的《电（扶）梯设备合同》系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应秉持诚实信用之原则守约履约，以达成各自之合同目标。

上述合同签订后，双方并未按合同约定于2016年7月31日履行第一批次9台电梯的合同义务，但双方均未就此提出异议。2016年8月4日，奥斯玛公司向百弘公司支付了合同约定的128万元履约保证金的一半计64万元，次日百弘公司即向奥斯玛公司支付了24.5万元“合同定金”，百弘公司亦未就奥斯玛公司支付的履约保证金不符合约定提出异议。基此，双方以实际行为表明就上述“不符合合同约定的行为”达成了谅解。双方除互相支付的上述履约保证金、合同定金之外，上述合同约定的其他内容均未实际履行。且本院做出（2017）湘1302民初2331号民事裁定后，百弘公司已实际上丧失继续履行该合同的可能。

债权人转让债权应当通知债务人，否则对债务人不发生效力；债务人转移债务的，须经债务人同意。奥斯玛公司与日升公司签订《债权转让合同》，将其基于上述《电（扶）梯设备合同》债权债务转让、转移给日升公司。就合同债权的转让，奥斯玛公司在履行通知债务人百弘公司之义务上虽然存在瑕疵，但本院受理本案并向百弘公司送达起诉状副本之日，可视为债权转让之通知到达百弘公司，百弘公司即应向日升公司履行上述合同债务，并可在本案中援引针对原债权人奥斯玛公司的一切抗辩。基于百弘公司已实际上丧失继续履行该合同的可能,故对原告日升公司请求解除上述《电（扶）梯设备合同》、要求被告百弘公司退还履约保证金64万元的诉讼请求，本院依法予以支持。基于百弘公司一方的原因导致上述《电（扶）梯设备合同》丧失实际履行的可能，百弘公司依法应承担违约责任。合同既约定了“合同定金”，又约定了违约金，原告日升公司自主决定放弃“被告所交定金不予退还”的主张，只要求被告承担违约金，符合法律规定，本院予以认可。合同约定的违约金比例适当，对原告日升公司要求被告百弘公司承担合同总价款10%的违约金的诉讼请求本院予以支持，即被告百弘公司应依法如约支付原告日升公司违约金900739.9元。原告要求被告一六九公司就被告百弘公司的上述合同债务承担清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十条、第八十一条、第八十二条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告湖南百弘房地产开发有限公司与广东奥斯玛电梯有限公司于2016年7月30日签订的《电（扶）梯设备合同》于本判决生效之日起解除；

二、被告湖南百弘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告湖南日升电梯有限公司履约保证金64万元，并支付原告湖南日升电梯有限公司违约金900739.9元，合计1540739.9元（已支付广东奥斯玛电梯有限公司的24.5万元定金从中抵扣，尚应支付1295739.9元）；

三、驳回原告湖南日升电梯有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5250元，由原告湖南日升电梯有限公司负担250元，被告湖南百弘房地产开发有限公司负担5000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审判员　　游龙

二〇二一年三月一日

书记员　　刘维

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。

第八十二条债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。