黄山恒生建设工程有限公司、芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省芜湖市鸠江区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0207民初4016号

原告：黄山恒生建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市徽州区徽州西路(徽州文化园)，统一社会信用代码91341004704955630X

法定代表人:郭书国，董事长。

委托诉讼代理人：王晓春，上海金茂凯德(芜湖)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨利群，上海金茂凯德(芜湖)律师事务所律师。

被告：芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司,住所地安徽省芜湖市鸠江区老街项目DK09-1#院,统一社会信用代码913402070836687852。

法定代表人:李茂海，职务：董事长。

委托诉讼代理人：陈栋梁，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凤元龙，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。

原告黄山恒生建设工程有限公司诉被告芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月8日立案受理，依法适用简易程序于2021年8月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王晓春、杨利群，被告委托诉讼代理人陈栋梁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款(含质保金)129462.70元，并按照银行同期贷款基准利率支付逾期付款违约金42291元（自2014年10月30日起按年利率4.9%）;2、判令被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：2013年12月30日,原、被告分别签订了《芜湖新华联老街DK-09地块1#、5#院总承包工程建设工程施工合同》及《窝工补偿协议》、《补充协议》。合同约定的竣工日期是2014年10月30日,均已竣工验收并实际交付使用。原、被告就工程造价进行了最终结算,确认总价为4996496元,现已付款4867033.30元,尚欠129462.70元。

依据上述合同约定,质量保修期最长为5年,至今保修期均已届满,被告未就工程质量提出异议,按照合同约定被告应将扣留的总价款包括5%的质保金一并支付。原告一直向被告主张支付余欠的工程款,但被告以其他理由拒绝支付,应依约承担逾期付款违约金。原告为维护自己的合法权益，提起本案诉讼，望判如所请。

被告辩称：对原告诉称的工程款结算事实无异议，依据案涉合同约定，原告应当先提供全部增值税专用发票，被告后履行付款义务。因原告至今未提供税票，被告付款条件不成就，故被告无违约行为。

经审理查明：2013年12月30日，原、被告签订《芜湖新华联老街DK-09地块1#、5#院总承包工程建设工程施工合同》一份，合同约定开工时间以甲方书面通知为准，竣工日期为2014年10月30日；合同暂估价4950000元等。上述合同签订后，原告按约组织施工，并完成施工任务。案涉工程已竣工验收并实际交付使用。原、被告就案涉工程进行了最终结算,确认工程总价为4996496元。为此双方签订了《工程最终结算协议书》，但未在该协议书上注明签订时间。被告已支付原告工程款4867033.30元,尚欠129462.70元。

2021年2月1日，原告向被告发送委托付款函，函告被告将剩余工程款129462.70元支付至安徽沁徽堂建筑工程有限公司账号，未果。

原告承认双方在合同中约定由原告先开具工程款发票，被告收到发票后支付工程款。合同实际履行过程中，原告是根据被告确认的可支付工程款数额开具相应税票（税率为3%的普通税票），被告收到税票后支付原告工程款。

另查明，因被告经营出现困难，今年以来向被告催要工程款、货款的案件纷纷诉至本院。被告在答辩中均明确表示因经营困难，暂时无力清偿债务。

上述事实，有原告提供的营业执照复印件、企业信息查询单、《芜湖新华联老街DK-09地块1#、5#院总承包工程建设工程施工合同》、《工程最终结算协议书》、委托付款函以及原、被告的当庭陈述在卷作证，本院予以确认。

本院认为，原、被告签订的《芜湖新华联老街DK-09地块1#、5#院总承包工程建设工程施工合同》是双方在平等基础上经充分协商作出的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的规定，合法、有效，对双方均有约束力。合同中虽约定原告先开具工程款税票，被告收到税票后支付工程款，但合同实际履行过程中，原告是根据被告确认的可支付工程款数额开具相应税票，并非按照合同约定的付款进度开具工程款税票，故双方实际对合同约定的开具工程款税票条件进行了变更，将被告能否支付工程款作为原告开具相应税票的条件。被告不能支付剩余工程款导致原告未开具相应税票。被告关于原告未开具工程款税票，其付款条件不成就的辩称意见与事实不符，本院不予支持。

支付工程款是被告应履行的合同义务，原告诉请被告支付剩余工程款129462.7元，合法、有据，应予支持。开具工程款税票也是原告应履行的合同义务，根据双方在合同实际履行过程中付款与开具票据的实际情况，原告在收到工程款同时应履行向被告出具相应工程款税票的义务。

原告未提供证据证明案涉工程的完工时间及双方办理结算的时间，对案涉工程何时完工，工程余款应何时支付，本院无法确认。原告诉请被告自2014年10月30日起按年利率4.9%支付逾期付款违约金42291元，没有事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄山恒生建设工程有限公司工程款129462.7元；原告黄山恒生建设工程有限公司在收到工程款的同时按合同约定的税率向被告芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司提供相应工程款税票。

二、驳回原告黄山恒生建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

减半收取的案件受理费1868元，由原告黄山恒生建设工程有限公司负担720元，被告芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司负担1148元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审判员　　吴小妹

二〇二一年九月二十六日

书记员　　向　欣

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。