中山市永宁雄力建筑工程有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤20民终5541号 上诉人（原审被告）：中山市永宁雄力建筑工程有限公司，住所地广东省中山市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东真善美律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1997年4月23日出生，汉族，住广东省中山市。 委托诉讼代理人：***，系***父亲。 被上诉人（原审原告）：***，男，1992年11月8日出生，汉族，住河北省邯郸市磁县。 委托诉讼代理人：**优，湖南扬法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月5日出生，汉族，住湖北省武穴市。 委托诉讼代理人：***，广东广诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年8月13日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。 被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。 主要负责人：***，该司总经理。 委托诉讼代理人：盛阳州，系公司员工。 上诉人中山市永宁雄力建筑工程有限公司（以下简称雄力公司）、***因与被上诉人***、***、***、中国人寿财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称中国人寿保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初3472号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年7月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 雄力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决有以下事实认定及判决错误，事实和理由如下：一、一审认定***将房屋的拆卸工程发包给雄力公司及认定***借用雄力公司的施工资质承包涉案工程错误。本案的涉案房屋拆卸工程实际是由***（业主）直接发包给***承揽。主要理由如下：1.从雄力公司与***签订的《建设工程质量安全协议书》中可充分证明，***只是使用雄力公司的名义办理报建手续，涉案房屋的拆卸工程实由***自行聘请施工队进行施工，并由***自行承担一切经济及质量安全事故等责任。以上事实在《建设工程质量安全协议书》中的第十二条、十四条、十五条、十九条、二十条等条款可证实。2.***之所以要借助雄力公司的名义报建，是因为当地行政主管部门有私人建房必须要挂靠有资质的建筑单位进行报建，***为报建才使用雄力公司的名义报建，雄力公司只收取了***1200元工本费，未收取过其他费用。***为节省施工费用，而将涉案房屋的拆卸工程发包给无资质的***承揽。3.***无证据证明其房屋的拆卸工程发包给雄力公司承揽。***没有提供其与雄力公司签订的房屋拆卸工程合同，没有证据证明其与雄力公司有过关于房屋拆卸工程施工的时间、施工要求、工程费的数额及支付方式及违约责任等任何约定。如双方确有房屋拆卸的合同关系，不可能不签订《施工合同》，***也不可能不向雄力公司预先支付部分工程款。***所提供的《房屋拆卸施工方案》只是雄力公司协助其办理报建手续需要报备的文件，并非实际施工，并不能证明涉案的房屋拆卸工程由雄力公司承揽。4.***在一审中承认***将涉案房屋的拆卸工程交由其承揽。因***使用雄力公司的名义报建，而***实际将涉案房屋的拆卸工程发包给***承揽，雄力公司为督促和要求***安全施工，因此才与***签订了所谓的《项目施工内部承包协议》，***出具了《***》，***在《项目施工内部承包协议》及《***》承诺自行承担施工中的质量及安全事故的赔偿等责任。该《项目施工内部承包协议》及《***》不能够证明***所承揽的涉案工程挂靠在雄力公司名下，也不能证明雄力公司与***是内部承包关系或借用资质关系。雄力公司没有收取过***的任何费用。雄力公司与***无挂靠关系或内部承包关系或出借资质关系。综上所述，可充分证明***的涉案房屋的拆卸工程实是其发包给无施工资质的***承揽。雄力公司与***无挂靠关系或内部承包关系或出借资质关系。二、一审判决认定***与***、***之间形成劳务关系错误。***与***、***均为承揽关系。主要理由如下：1.***承揽后又将拆卸工程中的建筑废料的运输工程分包给***承揽，***是承揽人，***与***是承揽关系。①***在第一次庭审中确认其将拆卸工程中的废料运输业务分包给***，***是承揽人，运输三轮摩托车是***自带的，每日按500元计算承揽报酬。②***不是单纯提供劳务，如是单纯的提供劳务，不可能每天有500元之高的劳动报酬，***是以完成建筑废料的运输工作成果为目的，提供劳务仅仅是其完成工作的手段。③运输三轮摩托车是***自带且由***驾驶，运输工作由***独立完成，其对运输工作如何安排，有完全的自主决定权，其与***之间存在合同关系，双方地位平等，不存在人身依附。④***的承揽报酬是基于其技能、三轮摩托车的使用成本等相结合，而且还要承担潜在的运输承揽风险等责任。综上所述，***与***之间是承揽关系，***是承揽人，不是***的雇员，双方不是劳务关系。2.***承揽后又将拆卸工程中的挖掘工程分包给***承揽，***是承揽人，***与***是承揽关系。主要理由是：①***在第一次庭审中确认其将拆卸工程中的挖掘工程分包给***承揽，***是承揽人，挖掘机是***自带的，每日按800元计算承揽报酬。②***不是单纯提供劳务，如是单纯的提供劳务，不可能每天有800元之高的劳动报酬，***是以完成挖掘工作为目的，提供劳务仅仅是其完成工作的手段。③挖掘机是***自带，挖掘机由其操作，挖掘工作由其独立完成，其对挖掘工作如何进行，有完全的自主决定权，其与***之间存在合同关系，双方地位平等，不存在人身依附。④***的承揽报酬是基于其技能、挖掘机的使用成本等相结合，而且其还要承担潜在的挖掘承揽风险等责任。综上所述，***与***之间是承揽关系，***是承揽人，不是***的雇员，双方不是劳务关系。三、一审认定***对事故无责任错误。***驾驶的三轮摩托车是由其自带的，***无驾驶证，所驾驶的三轮摩托车无行驶证及营运证，***忽视安全，对***的损害有重大的过错，***是承揽人及致害人，应承担赔偿责任。四、一审认定被***承担本次事故20%的责任过低，因***操作驾驶的挖掘机是由其自带的，其无驾驶挖掘机的上岗证及操作资格，挖掘机无检验合格的使用证照，驾驶室没有安装玻璃挡板，其也没有做到佩戴护目镜、安全头盔等安全保护措施，***自身忽视施工安全，对其的受伤负有重大过错和责任，一审认定***承担本次事故20%的责任过低，其至少应承担事故的50%的责任。综上所述，无论***及***与***是承揽关系还是一审判决认定的劳务关系，因雄力公司不是拆除涉案房屋的发包人、承揽人、分包人，未参与房屋的拆除施工，雄力公司与***无承揽关系，与***无挂靠或内部承包或借用资质关系，***只是利用雄力公司的名义报建，且***利用雄力公司的名义报建与***的受伤无因果关系，故***的受伤与雄力公司无关，雄力公司对***的损失不应承担任何赔偿责任。四、一审认定按广东省2020年城镇居民人均可支配收入标准（一般地区）及按广东省2020年本省城镇居民一般地区人均生活消费支出标准支付原告***的残疾赔偿金及被扶养人生活费错误。***是农村户口，没有提供相应的证据证明其受伤前在中山市居住满一年及有固定工作收入，不能按上述城镇居民的标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，应按农村村民的人均可支配收入标准和人均生活消费支出标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。五、一审判决支付原告***的精神损害抚慰金15000元过高，因***对自身的损害负有忽视安全等重大过错，而且伤残等级较低，精神损害抚慰金应减少至5000元。六、如二审法院认定雄力公司对***的损失负有赔偿责任，因雄力公司在中国人寿保险公司投保了雇主责任险，相应的赔偿款应由中国人寿保险公司承担，并且应一并判决中国人寿保险公司应承担的赔偿范围和数额，雄力公司不应承担赔偿责任。综上，雄力公司认为：***将涉案房屋的拆卸工程发包给无资质的***承揽，具有选任、管理等过失。***是承揽人，在承揽施工中有上述忽视施工安全等过失，并且是由其造成***受伤。***无资质承接涉案工程，又将涉案工程的运输、挖掘工程发包给***、***承揽，***有选任、安全管理等过失。***作为承揽人有上述自身忽视施工安全的过失。故***、***、***、***对本案发生均有过错，请二审法院查明本案事实，分清责任，作出公正判决。 对雄力公司的上诉，***辩称，1.雄力公司与***是资质借用关系，应承担相应的法律责任。雄力公司与***签订的《房屋拆卸施工方案》中明确载明了施工单位为雄力公司。且双方之间又签订了《建设工程质量安全协议书》、《关于办理员工人身意外保险的协议》等协议，这些文件中均由雄力公司的公司印章，加之***的**均可以证明该工程系***发包给了雄力公司。雄力公司在上诉状中所谓的各种理由没有任何法律和事实依据。根据雄力公司与***签订的《项目施工内部承包协议》及《***》的内容可知，***向雄力公司支付了1200元的管理费及10000元押金，可证明由***借用雄力公司的资质进行施工的事实。2.***与***、***之间系劳务关系。虽然***、***是携带车辆进行工作，但是二人的工作进度，每日工作量，工作方式和内容均受***的指挥、管理和干预，不具有自主独立性。如果是分包承揽的话，应该是对整个分包项目的整体价格进行支付，而不是每天支付。二人的工资较高的原因在于二人是使用自己的工具进行工作，工资包含了设备使用费、损耗费及油费等，属于正常的市场工资额度，况且***在交通警察大队的询问笔录中*****和***是其哥哥在外面聘请的散工，更加证实了***与***、***存在劳务关系。综上所述，一审法院认定的事实和适用法律正确，雄力公司应按一审法院判决向***承担责任。雄力公司提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 对雄力公司的上诉，***辩称，该工程由雄力公司投保，投保的是雇主责任险，应当先由承保的保险公司承担保险赔偿责任，再由承包人雄力公司承担剩余部分，***仅是小包工头，也属于雇工范围，***和***、***不是雇佣关系，不需要承担赔偿责任。 对雄力公司的上诉，***辩称，这个案件是工地意外事故，其是帮***打工的，做一天算一天，工钱是***给的，其不是承揽人，雄力公司的上诉颠倒黑白，违背人道主义，应当受到法律制裁。 对雄力公司的上诉，***辩称，答辩理由以其上诉意见为准。 ***上诉请求：依法改判驳回***一审诉讼请求，改判其无需对雄力公司承担的123782.24元赔偿款承担责任。事实与理由：一审法院审查事实不清，法律适用错误。一、***在从事拆迁施工工作时与***建立个人劳务关系，提供的是一般劳务，与涉案工程没有直接关联性，一审法院应只审查双方在个人劳务关系中是否存在过错，并根据过错情形确定责任承担，不应考虑提供劳务方是否具备资质，所以不应判定由***承担连带赔偿责任。二、一审法院认定“但雄力公司与***约定如施工过程发生人员伤亡损失，由雄力公司承担70%、***承担30%的赔偿责任，该约定为双方就人员伤亡损失分担比例达成的协议，不得对抗受害人，***自愿分担雄力公司的赔偿责任，应予认定。现雄力公司对***的损失承担80%的赔偿责任，故***应在雄力公司的赔偿范围承担30%即24%的赔偿责任”是错误的，分述如下:(一)《建设工程质量安全协议书》是雄力公司单方面制作的，相关的条款并没进行明确性、提示性的告知。***去到雄力公司时，雄力公司相关人员拿出《关于办理员工人身意外保险协议》和《建设工程质量安全协议书》等材料催促***签名，并没有让***详细了解这些材料的内容或进行明确告知。在此情况下，这种格式性的条款内容应对***无效。(二)《建设工程质量安全协议书》约定的内容明显与事实不相符，根据***与雄力公司在涉案工程建立的法律关系可知，条款所约定的由***承担的责任实应为雄力公司作为承包方的法定责任，雄力公司这种想通过单方面提供合同版本而逃避法律责任的图谋昭然欲揭，不应得到法律的支持。(三)退一万步说，《建设工程质量安全协议书》在第16条的约定表述为“一旦发生工伤事故，乙方负责30%的保险赔偿，甲方负责70%的保险赔偿”，该条款明确约定***承担赔偿责任须具备同时存在的两个前提条件:一、必须是工伤事故。本案经一审法院认定不属于工伤事故，所以不符合该前提条件;二、赔偿的是“保险费用”。根据一审查明的事实，涉案工地购买了雇主责任险保险，符合保险理赔的条件。所以该条款约定的是保险理赔的情况，只有保险理赔了，才能承担保险理赔责任，现因尚未办理保险理赔，***无需承担保险费用赔偿责任。(四)根据***与雄力公司签订《房屋拆卸施工方案》的第四条第(三)项第1点第(3)款可知，“控制粉尘飞石，确保人员安全”的施工责任是雄力公司，本案正是由于飞石伤人造成的事故，理应由雄力公司承担全部赔偿责任。同时，《房屋拆卸施工方案》明确了涉案工程的施工单位是雄力公司，而根据所谓《建设工程质量安全协议书》的约定，施工单位(即雄力公司)应承担相关的事故赔偿责任。鉴于上述事实，为维护自身的合法权益，***提起上诉，请依法支持***的上诉请求。 对***的上诉，***辩称，一审法院判决***在雄力公司的赔偿范围承担连带赔偿责任的依据是***与雄力公司所签订的《建设工程质量安全协议书》中对于发生事故后双方损失责任承担比例的约定。此协议是双方的真实意思表示，***在一审中也未向法院提交证据证明签订上述文件时存在上诉状中第二（一）中的情形。一审法院认定的事实和法律适用正确，***应当按照协议的约定在雄力公司的赔偿范围承担连带赔偿责任。 对***的上诉，***辩称，***将工程发包给有资质雄力公司，雄力公司雇请***施工，***支付了保险费和管理费，应当是先由承保的保险公司承担赔偿责任。不足部分由雄力公司承担。 对***的上诉，***辩称，由法院依法判决。 对***的上诉，雄力公司辩称，一、***将房屋发包给无资质的***承揽，有选任过失及无履行安全管理之责，***对本案的发生负有责任，应承担赔偿责任。二、***承揽后又将拆卸工程中的挖掘业务发包给***承揽，***承揽了建筑废料的运输工程，***、***、***均为承揽人，如***确实在承揽工程中受伤，事故责任应由***、***、***、***承担，***的受伤与雄力公司无关；三、雄力公司不是涉案工程的承揽人，无参与房屋的拆除施工，***只是利用雄力公司的名义报建，***的受伤与雄力公司无因果关系，如二审法院认定雄力公司对***的损失负有赔偿责任，因雄力公司在保险公司投保了雇主责任险，相应赔偿应由保险公司承担；四、一审判决雄力公司赔偿***的经济损失错误，雄力公司也已提起上诉，请求二审支持雄力公司的上诉请求。***的上诉无理，应驳回其上诉请求。 对雄力公司、***的上诉，中国人寿保险公司辩称，一、雄力公司及该公司无需对***的人身损失承担赔偿责任。本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，雄力公司及该公司与***不存在任何的劳动雇佣关系，无需对其人身损失承担赔偿责任。经过一审法院的审理查明，本案的实情应为：***的旧房需要拆除，其找到***并由***承包了拆除的工程，鉴于当地政府部门规定，实施房屋建筑工程拆卸，都要实行报备制度，并且提供施工方的资质证明及施工方案后方可进行，故***、***找到雄力公司借用该公司的资质向政府部门进行报备，然后由***进行拆除施工，雄力公司只向***、***收取了报备的工本费1200元，并没有参与拆卸工程的施工和工程款商定及结算，而是由实际承包方***与***进行工程价款商定及结算。本案证据中的《建设工程质量安全协议书》、《项目施工内部承包合同》及《***》均可直接证实：雄力公司非实际施工方，实际施工方为***，且承担工程质量、安全事故的责任，与雄力公司无关。二、本次意外事故不构成中国人寿保险公司的保险责任。雄力公司在中国人寿保险公司处购买的雇主责任保险条款第三条约定：本保险合同所称工作人员，是指与被保险人存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限、年满十六周岁的劳动者及其它按国家规定和法定途径审批的劳动者。第四条约定：“在保险期间内，被保险人的工作人员在中华人民共和国境内（不包括香港、澳门和台湾地区）因下列情形导致伤残或死亡，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；……（十）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”该公司雇主责任险赔偿的是被保险人雄力公司员工工伤事故损失，但***不是雄力公司的员工，与该公司不存在劳动关系，本次事故亦不属于该公司的员工工伤事故，***的损失不属于该公司的保险责任。三、假设雄力公司承揽了涉案的拆除工程，且分包给***施工，根据保险合同条款第七条约定：下列损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（一）被保险人的承包商工作人员的人身伤亡。根据该保险合同约定，该公司对***（即承包商）聘请的工作人员的人身伤亡不承担赔偿责任。四、即使最终雄力公司在本次事故中需要承担赔偿责任，也不构成向该公司要求赔偿的依据。雄力公司在经营活动中存在着多方面的风险，而雄力公司只是将公司的员工工伤赔偿责任通过向中国人寿保险公司购买雇主责任险转移工伤赔偿风险而已，中国人寿保险公司只对属于保险合同条款约定的保险责任及损失承担赔偿责任。雄力公司在该司的经营上需要承担的责任，与中国人寿保险公司承保的雇主责任险的保险责任系两码事，并不等同。中国人寿保险公司亦无须对雄力公司借用施工资质的行为导致的赔偿责任承担保险赔偿责任，因为该行为非保险合同约定的保险责任。证据《关于办理员工人身意外保险协议》，该协议中所描述的“建筑意外伤害保险”，该险种为保障工程施工人员的人身意外伤害赔偿问题，而中国人寿保险公司承保的雇主责任险完全系两种不同的险种，且承保的雇主责任险保险系从2018年11月7日，中国人寿保险公司承保时系针对雄力公司在册员工的工伤赔偿问题进行承保，而不是对本次工程的建筑工人意外伤害进行承保。且实际上雄力公司并没有收取过***及***的保险费，也未针对本次拆卸工程购买“建筑意外伤害保险”。不能以中国人寿保险公司承保的雇主责任险等同于该协议中约定购买的“建筑意外伤害保险”。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令雄力公司、***、***、***、中国人寿保险公司向其共同赔偿776955.55元。 一审法院认定事实：位于中山市××镇××街××巷××号房屋的权利人为***。2019年7月22日，雄力公司作为甲方（签约代表为***）与***作为乙方签订《建设工程质量安全协议书》、《关于办理员工人身意外保险协议》，由***将上述房屋拆卸工程发包给雄力公司施工，约定一旦发生工伤事故，乙方负责30%的保险赔偿，甲方负责70%的保险赔偿。《关于办理员工人身意外保险协议》约定甲方为涉案工程（建筑面积156.77平方米）的现场作业人员办理建筑意外伤害保险。同日，***签署《项目施工内部承包合同》及《***》，约定：***承包雄力公司承接的涉案工程，承包方式：包拆、包质量、包进度、包安全文明施工。***对工程施工中出现的质量安全事故负全部责任（包括一切经济责任），上缴管理费1200元。***即日向雄力公司交纳管理费1200元。 2019年8月23日9时许，***雇请***、***在涉案工程现场施工，其中***使用挖掘机挖掘建筑废渣后，由***使用三轮车运输，期间***驾驶三轮车行驶中轮胎碾压现场小石块弹起，击中坐在挖掘机操作室里的***左眼，致使***左眼受伤。交警部门接到报案后，曾到现场调查，并向***询问***受伤的过程，但交警部门没有作出***受伤为交通事故的证明或事故认定。 ***受伤后，即送往中山市**海医院住院治疗，入院时间为2019年8月23日10时06分，诊断为：左眼球破裂伴有眼内组织脱出等；因患者及其家属强烈要求出院自行到上级医院就诊，于当日21时03分出具就诊证明书办理出院手续，产生住院医疗费8233.11元（发票1张）、门诊医疗费62.5元（发票3张）。2019年9月2日8时至3日8时，***在中山大学中山眼科中心住院治疗，主要诊断为：左眼外伤性视网膜脱离，出院医嘱：不适随诊、注意休息、出院带药，本次住院医疗费24797.47元（发票1张）。期间，***在广东民安医院门诊治疗产生医疗费245.3元（发票1张）、中山大学附属第一医院门诊治疗产生医疗费179.70元（发票1张）、中山大学中山眼科中心门诊治疗产生医疗费8656.61元（发票21张）、中山市**海医院门诊治疗产生医疗费61元（发票1张）。***在中山大学附属眼科医院购买眼镜一副支出298元。 从2019年9月至12月期间，***及家人通过城轨从中山小榄到广州治疗支出交通费400元（车票16张，25元/张）。 从2019年8月24日至9月3日，***在广州治疗期间产生住宿费2308元（发票2张）。 2020年4月22日，根据***的委托，中山大学法医鉴定中心作出***符合《人体损伤致残程度分级》八级伤残。***支出鉴定费1956元。 ***的父亲***（于1958年3月31日出生）和母亲***（于1958年5月20日出生）生育四个子女，分别是：长女***（于1981年7月26日出生）、二女***（于1985年2月5日出生）、三女***（于1987年3月28日出生）、四子***。***与***是夫妻关系，于2015年9月10日生育儿子杨凌皓。 2018年11月6日,中国人寿保险公司承保雄力公司投保的《雇主责任保险》，约定:被保险人雄力公司的工作人员人数80人（不记名），本保单对被保险人雇员死亡伤残每人赔偿限额为40万元，医疗费每人赔偿限额4万元，误工费每人赔偿10800元。保险期限为2018年11月7日0时起到2019年11月6日24时止。同日,中国人寿保险公司又承保雄力公司投保的《雇主责任保险》，约定:被保险人雄力公司的工作人员人数80人（不记名），本保单对被保险人雇员死亡伤残每人赔偿限额为25万元。保险期限为2018年12月20日0时起到2019年12月19日24时止。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案适用民法典施行前的法律、司法解释。 关于各方当事人之间的法律关系。***与雄力公司签订建设工程合同,将案涉工程发包给雄力公司施工,双方形成了建筑工程施工合同关系。***为发包方,雄力公司为施工承包方。***不具有建设工程施工资质,借用具有施工资质的雄力公司承揽案涉建设施工工程，故雄力公司与***之间形成资质借用关系。***召集***、***到工地施工，***与***、***之间形成劳务关系。中国人寿保险公司承保雄力公司投保的雇主责任险，双方之间是雇主责任保险合同关系，中国人寿保险公司是保险人，雄力公司是被保险人。 关于各方当事人的责任认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”***受雇于***,在工作中受伤,应根据双方的过错程度确定应承担的责任。***受雇到工地从事挖掘机作业工作,应充分认识到其从事的工作具有一定的风险,但其没有做足防范措施,谨慎行事,以致被石块击中左眼受伤,自身存在过错,应承担20%责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”案涉工程属于建设工程,须取得相应资质的施工企业方可承包。***在无相应建筑施工资质,不具备安全生产条件的情况下,承包工程,召集工人施工,对案涉事故的发生,***具有重大过错,应负主要责任,对***人身损害损失,应承担80%赔偿责任。***在从事雇佣活动中因驾驶三轮车的轮胎碾压地面致石块弹起击中***左眼受伤，本身存在一定过错，但其行为并非故意或重大过失致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”***对***的损害不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”雄力公司明知***没有承包案涉装饰装修工程的资质,却将资质出借给其承包工程并从中牟利,雄力公司与***应承担同样的共同过错责任。因此,雄力公司、***应对***因案涉事故所致损失的80%承担连带赔偿责任。雄力公司承担连带赔偿责任后，可以根据保险合同关系要求中国人寿保险公司赔偿。***将工程发包给具有资质的雄力公司,不存在选任过失,因此对***人身损害损失不承担赔偿责任。但雄力公司与***约定如施工过程发生人员伤亡损失，由雄力公司承担70%、***承担30%的赔偿责任，该约定为双方就人员伤亡损失分担比例达成的协议，不得对抗受害人，***自愿分担雄力公司的赔偿责任，应予认定。现雄力公司对***的损失承担80%的赔偿责任，故***应在雄力公司的赔偿范围承担30%即24%的赔偿责任。 对***主张的赔偿项目认定如下：1.医疗费41884.4元。凭发票计算为42235.69元，***仅主张41884.4元，符合法律规定，应予认定；***已支付300元，应予扣减。2.住院护理费0元。***实际住院2天，无医嘱证明其住院期间有人陪护。3.误工费3292.99元。***从2019年8月23日至9月3日到多间医院求诊治疗，应计算误工天数12天；之后到中山大学中山眼科中心门诊复诊8次计8天，误工天数共20天。***主张自受伤之日计至定残前一日的依据不足，没有提供医嘱或鉴定意见为据，不予支持。误工费参照广东省2020年度国有同行业在岗职工年平均工资第五类房屋建筑业60097元计算。4.交通费400元，凭车票计算，在合理范围内。5.住宿费2308元，凭发票计算，根据***到广州治疗情况，在合理范围内。6.住院伙食补助费200元，住院2天按100元/天计算。7.伤残赔偿金288708元。***被评定为八级伤残等级，伤残赔偿指数为30%，从定残之日按2020年广东省城镇居民人均可支配收入标准(一般地区)48118元计算20年乘以30%。8.被扶养人生活费162086.94元。按广东省2020年本省城镇居民一般地区人均生活消费支出34424元/年计算，被扶养人年限从定残之日即2020年4月22日起计算，其父亲、母亲的被扶养人年限依次为17年11月8天、18年28天，4人扶养；儿子被扶养人年限为13年4月18天，2人扶养。9.鉴定费1956元，凭发票计算。10.残疾辅助器具费298元，根据***受伤的部位、**的需要，配置一副眼镜是合理的。11.精神损害抚慰金15000元，按***损伤为八级伤残等级酌定。以上认定的赔偿项目合计金额为516134.33元,***、雄力公司承担80%的赔偿责任即412907.46元,扣减***已支付的300元，尚欠412607.46元，即***、雄力公司应向***连带赔偿412607.46元。***在雄力公司上述赔偿范围承担123782.24元的连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决：一、雄力公司、***于判决生效之日起七日内向***连带赔偿412607.46元；二、***对雄力公司上述第一项承担123782.24元的连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11570元，由***负担5427元，雄力公司、***负担6143元。 二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明，1.二审庭审中，就法庭所提“既然你认为你是将案涉工程发包给雄力公司，为何你和雄力公司签订的《建设工程质量安全协议书》中第十五条约定由你对自行聘请的施工队负责人的建设工程项目承担监督、经济、质量及安全管理责任？既然你已将工程发包给雄力公司为何又在协议中约定是你自行聘请施工队？你对此有何解释”的问题，***答复称“是***叫***到雄力公司办理这样的手续的，签了这个协议，***签协议的时候没有注意里面的内容，没看内容就签了”；2.二审中，就案涉工程的协商签订过程，*****称“是***知道我有拆房子的工程，然后我就约了***，***就带了我去雄力公司，说雄力公司有资质，说他是雄力公司的人，然后就到雄力公司办手续，雄力公司就让我去相关部门办理报备手续，手续是雄力公司提交的，然后***就在协议上签名了”，*****称“***在承包工程之前不认识***，工程是雄力公司介绍给***做的，是雄力公司叫我们过去签合同，我们就过去签合同了”；雄力公司**称“是***直接找的实际施工人***，***也是说了挂靠，既然是挂靠，那么工程就是***自己接的，这个工程是***自己找我们报备的，***也是***自己找的”；3.二审中，就法庭询问“***是否是雄力公司的员工”的问题，***答复称“我不是雄力公司的员工，是包工头，会经常挂靠在雄力公司名下做工程”；雄力公司答复称“***不是雄力公司员工”；4.就工程款的支付情况，***确认工程正常完工后支付给***，***也确认完工后其向***直接收取工程款；5.就法庭询问“工程施工时，雄力公司是否需要派人到现场监督或进行管理”的问题，雄力公司、***均确认雄力公司不需要派人监督管理，***确认没有要求过雄力公司派人去现场；6.就为何收取1200元工本费和10000元按金，雄力公司**称“因为要代他们办理报备手续，我们要支付员工工资、交通费用等，所以才收取了工本费用，该1200元不是保险费，因为我公司没有单独为本次施工项目买过保险。对方借用了我方的名义、资质办理拆除报备，所以我们收取了10000元按金，如果工程没有问题的话，按金是要退回给他们，上述费用都是***交的”，*****称“钱是***交的，1200元是保险费、10000元是押金，上述费用是***挂靠雄力公司，按雄力公司的要求交的，做好了押金是可以退的，保险费是不退的”；*****称“这个钱是***支付的，但说好的是他先替我垫付”；7.对法庭询问“为何雄力公司与***签订了施工合同，又和***签订内部承包合同？”的问题，雄力公司答复称“因为本案工程是***自己从***手上承接的，***要办理拆房报备，为了避免施工中出现风险，所以签订了内部承包合同，至于和***签订《建设工程质量安全协议书》，只是为了办理拆房项目的报备”；8.二审中，就法庭询问“现场施工时是否有人指挥”的问题，***答复称“我去干活的时候，房子已经拆下来了，我只是挖走而已，都是有人在指挥我怎么挖，挖多深，不是我想怎么挖就怎么挖的，也没有约定完成时间，工钱是做一天算一天的”；***答复称“我是驾驶三轮车，***就是把挖掘机挖的建筑废料放在我的三轮车上，我开三轮车开到外面马路边的空地，然后把废料倒在空地，这个空地是***指定的。然后我再驾驶空三轮车回去继续拉第二车，这个空地上的废料会由***叫大货车清理走的。我们的工作计算是按天8个小时的，到点就休息，做一天算一天的”；***答复称“当时是我在现场看着他们开工，是我安排他们开工的，当时***装满了一车，我叫***走，***就让***倒车，然后一个石子被***的车轮崩起伤到了***的眼睛，要是听我的话一点事都没有”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。 本院认为，根据雄力公司、***的上诉内容，二审争议焦点为：一、关于一审法院对赔偿标准和精神损害抚慰金的处理是否正确问题；二、关于本案案涉工程的实际承包人问题；三、关于***与***、***的法律关系问题；四、关于各方的责任承担问题。本院现分析如下： 一、关于一审法院对赔偿标准和精神损害抚慰金的处理是否正确问题。首先，关于本案赔偿标准的计算问题。对于人身损害赔偿案件中应适用城镇标准还是农村标准的问题。本院认为，生命本无高低贵贱之分，无论身处城镇或农村，在法律面前均应平等对待。因此，在确定相关赔偿项目时，受害人的户籍性质或者住址并非唯一参考依据，还应综合考虑当前我国经济社会发展状况，以及受害人经常居住地、经济收入来源地等因素。本案中，现有证据显示***在中山市从事驾驶挖掘机提供劳务的工作，其主要收入来源于城镇，一审法院按城镇标准计算其相关赔偿项目并无不当。其次，关于精神损害抚慰金，关于精神损害赔偿费用，本案事故致***八级伤残，必然给其造成很大的精神损害，原审根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人承担责任的经济能力等因素，结合本地平均生活水平，酌情确定精神损害抚慰金15000元并无不当。本院对雄力公司所提相关上诉主张不予支持。 二、关于本案案涉工程的实际承包人问题。雄力公司上诉主张本案涉案工程的实际承包人是***，是***直接将案涉工程发包给***，雄力公司仅是出借资质用于***办理相关工程报备手续，故应由***承担发包人的法律责任，其无需承担责任。雄力公司的主要理由为：该公司与***签订的《建设工程质量安全协议书》中有约定***自行聘请施工队伍的内容，其借用资质只是为了***办理工程报备手续，***无证据证明其将涉案工程实际承包给雄力公司且双方约定了施工时间、施工要求、工程款金额及支付方式、施工违约责任等合同要素，该公司与***之间无挂靠或内部承包关系等。本院认为，雄力公司的此点上诉理由成立，主要理由如下：1.一审中雄力公司提交的《建设工程质量安全协议书》第15条约定乙方***对其自行聘请的施工队负责人的建设工程项目承担监督、经济、质量及安全管理责任，既然***将案涉工程发包给雄力公司施工，为何在与雄力公司签订的协议书中又有***对自行聘请的施工队进行监督管理的约定内容，对此***不能作出合理解释；2.二审中***、***、雄力公司均确认工程完工后工程款由***直接支付给***，且施工过程中雄力公司无需到场管理；3.二审中雄力公司与***均确认***并非雄力公司员工，故双方不可能存在内部承包关系；4.二审中***当庭确认是其先找的***，然后双方到雄力公司去签署了相关材料；5.二审中雄力公司、***、***均确认雄力公司出借资质是为了***办理房屋拆除的报备手续；6.本案中***不能提交证据证明其与雄力公司曾就案涉工程的施工时间、施工要求、工程款金额及支付方式、施工违约责任等合同要素达成一致意见的事实与通常情况不符。基于以上分析，本案中案涉工程的实际承包人应是***，案涉工程系***直接发包给承包人***，一审法院认定***将案涉工程发包给雄力公司、***与雄力公司形成建设工程施工合同关系不当，本院予以纠正。 三、关于***与***、***的法律关系问题。雄力公司上诉主张***与***、***之间系承揽关系，主要理由为：***与***均是自带车辆参加施工，且支付的报酬明显高于普通的劳务报酬，运输工作由***和***独立完成，二人向***交付的是工作成果。本院认为，雄力公司的该项上诉主张不能成立，主要理由为：首先，原审查明***是按工作天数支付报酬，施工前***与***、***未约定报酬总数，这与通常的承揽关系不符；其次，***、***、***二审中均确认施工时***在现场指挥***、***的工作，故可以认定工作时***、***均受***的指挥和管理；第三、虽然***支付给***、***的报酬高于普通的劳务报酬，考虑到本案中***和***系自备运输工具的情况，不能仅据此认定双方系承揽合同关系。因此，一审法院认定***与***、***之间系劳务关系处理正确，雄力公司的此点上诉主张理由不成分，本院不予支持。 四、关于各方的责任承担问题。 首先，雄力公司上诉主张***仅承担20%的赔偿责任过低，应至少承担50%的赔偿责任，而***作为加害人对***的损害有重大过错也应承担赔偿责任。本院认为，本案中***、***与***之间系劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据以上法律规定，***作为提供劳务一方，其在提供劳务过程中导致***损害，其作为加害人的赔偿责任应由接受劳务者***承担，本院对雄力公司所提***应承担赔偿责任的上诉主张不予支持。同时，***作为提供劳务一方，其在提供劳务过程中受到伤害，只有存在故意或重大过失的情况下可以减轻接受劳务者的赔偿责任。本案中，一审法院考虑到***在操作挖掘机作业时未做足防范措施谨慎作业存在过错，酌定其自行承担20%的赔偿责任处理恰当，雄力公司主张***应自行承担50%以上的赔偿责任没有事实依据，本院对其上诉主张不予支持。综上，对***的损失，应由雇主***承担80%的赔偿责任。 其次，关于***的责任问题。***上诉主张本案只应审查劳务关系各方是否存在过错，不应考虑提供劳务方是否具备资质，故其不应承担连带责任。同时，一审法院根据《建设工程质量安全协议书》的约定判决其承担24%的赔偿责任有误请求二审予以纠正。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因本案案涉工程属于建筑法规范范围，相关施工有资质要求，故***主张无需审查资质没有依据。现本院已认定***与***之间形成建设工程施工合同关系，而本案中***系明知***没有拆除房屋的施工资质仍将案涉工程发包给***，故***应当与雇主***承担连带责任。同时，基于以上分析，因本院已认定***与***承担连带责任，故***所提其不应承担24%的赔偿责任的上诉主张亦不能成立。 最后，关于雄力公司的责任问题。本案中雄力公司确认其出借资质仅是为了方便***办理房屋拆除的报备手续，故雄力公司在本案中存在出借资质的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定,缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。可见,为保证建设工程质量和施工安全，法律对承包人资质作了严格规定，承包人应当具备相应的施工资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，故法律对于借用资质承揽建设工程的行为是持否定态度的。本案中,***不具有建筑施工企业资质,其借用雄力公司资质承揽建设工程,而雄力公司亦收取相关费用，二者具有挂靠与被挂靠关系,对外可视为一个整体,则对于工程施工过程中的相关民事责任,二者应连带承担。综上，对于本案中***应承担的赔偿责任，应由雄力公司、***与***承担连带责任。至于雄力公司所提其承担的责任应由中国人寿保险公司直接承担问题，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案受害人***与中国人寿保险公司不存在保险合同关系，其无权直接向中国人寿保险公司主张赔偿金，本案中中国人寿保险公司无需承担责任，雄力公司可在承担赔偿责任后依据其与中国人寿保险公司的保险合同另案处理。综上，对***的损失金额516134.33元，***、雄力公司、***承担80%的赔偿责任即412907.46元，扣减***已支付的300元，还应赔偿412607.46元。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院予以驳回；上诉人雄力公司的上诉理由部分成立，一审判决结果部分有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初3472号民事判决第二项、第三项； 二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初3472号民事判决第一项为：***、***、中山市永宁雄力建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向***连带赔偿412607.46元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 一审案件受理费11570元（***已预交），由***负担5427元，***、***、中山市永宁雄力建筑工程有限公司负担6143元；二审案件受理费10265元（中山市永宁雄力建筑工程有限公司已预交7489元，***已预交2776元），由上诉人***负担2776元，中山市永宁雄力建筑工程有限公司负担7489元（比对当事人一、二审交费及负担情况，***、***、中山市永宁雄力建筑工程有限公司在支付本案判决款项时径付6143元给***）。 本判决为终审判决。 审判长　洪　文 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十月二十一日 书记员　***