河南省兴达建筑安装有限公司、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终10479号

上诉人(原审被告)：河南省兴达建筑安装有限公司，住所地河南省郑州市金水区园田路11号。统一社会信用代码914101001699923835。

法定代表人：卢丽华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：倪变，河南三融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：党航，女，1986年8月13日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年9月11日出生，汉族，住福建省南安市。

委托诉讼代理人：陶明辉，河南兴原律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑州市柳城消防器材有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区白沙镇杜桥村工业园区。统一社会信用代码91410100733884886P。

法定代表人：杨进木，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶明辉，河南兴原律师事务所律师。

上诉人河南省兴达建筑安装有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人***、郑州市柳城消防器材有限公司（以下简称柳城公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人兴达公司委托诉讼代理人倪变、党航，被上诉人***、柳城公司共同委托诉讼代理人陶明辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴达公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104民初3353号民事判决主文第一项,依法改判驳回郑州市柳城消防器材有限公司对兴达公司的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由***、柳城公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程款842797元没有事实根据,属认定事实错误。兴达公司于2013年2月4日给付中牟县白沙镇柳城消防器材销售部货款238899元。因中牟县白沙镇柳城消防器材销售部具备销售防火卷帘的能力,但不具备消防安装施工资质,合同三方又口头约定,由柳城公司负责案涉工程的消防安装,剩余工程款直接支付给柳城公司。2014年1月26日,兴达公司给付柳城公司货款150000元。一审庭审中,***、柳城公司向法院提交其单方制作的供货清单,在兴达公司不予认可的情况下,没有向法院提供兴达公司确认的供货凭证或三方对工程款的结算凭证。一审法院在***、柳城公司所提交的证据显然不能证明案涉工程价款为842797元(货款和安装款)的情况下,违背民事证据应符合高度盖然性的要求,主观臆断认定案涉工程价款,显系认定事实错误。二、一审法院对举证责任划分不当。本案中,***、柳城公司对其主张的款项应承担举证责任,在其举证不能的情况下,应依法驳回其诉讼请求。兴达公司认为:一审法院故意编造事实。一审法院在庭审时,让兴达公司开庭后三日内提交付款凭证(详见一审庭审笔录第八页),因***、柳城公司已向法庭提交兴达公司支付货款的凭证,该凭证和兴达公司的付款凭证一致。故,兴达公司庭审后未再提交相关付款凭证。兴达公司在答辩时已向法庭明确自己的观点,已和柳城公司结清工程款,***、柳城公司没有证据证明兴达公司下欠其工程款。一审庭审笔录所记载的不是一审法院本院认为部分表述的“关于被告欠款金额,被告代理人称庭后3日内向法庭提交”。如上所述,兴达公司认为款项已经结清,一审法院认定事实错误,逻辑错误,让兴达公司对***、柳城公司主张的货款承担举证不能的法律后果,显系举证责任划分不当。兴达公司是否向法庭提交付款凭证均不能免除***、柳城公司对货款的主张的举证责任。三、一审法院以***系柳城公司的员工,将***在本案之前述,***在本案之前的系列诉讼中,委托有专业律师,***是否系职务行为,在此前诉讼中已经明确,***所主张的是中牟县白沙镇柳城消防器材销售部被注销后,自己作为经营者的权益。***身为柳城公司的员工不能否定其作为中牟县白沙镇柳城消防器材销售部的经营者进行民事活动、诉讼的权利,更不能断章取义,强行将二者划为一体,得出***在本案之前的诉讼行为可视为柳城公司的行为,诉讼时效重新计算的结论。

***、柳城公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，判决结果正确，二审法院应予维持。一审法院认定的涉案工程款842797元，是由充分的事实和证据来支持的，在一审中***、柳城公司向法庭提交的一系列证据，均证明了***、柳城公司的主张是成立的。尤其是***、柳城公司向法庭提交2014年1月4日和2015年1月27日的两张“河南省兴达建筑安装有限公司工程款申请表”这两张表的原件均在兴达公司处保存，这两张表上均有兴达公司的项目工地的工长、项目经理、质检员、预算员、预算部主管、总工、会计、财务主管及公司主管领导等人员的签名确认。对于***、柳城公司所施工的项目在这张表上都能清楚的显示，尤其是2015年1月27日的申请表柳城公司所施工项目的工程量、单价、每项金额，及工程款总价款842797元，都标注的都非常清楚，并且由兴达公司现场项目工地负责人，工长蒋伯乐等人签名确认。兴达公司应当向法庭出示这两张申请表的原件，以证明其所称的“案涉工程款不是842797元的依据”。***、柳城公司已向法庭提交了其所施工的5层至27层“兴达国贸工程核量清单”、负一层至四层及坡道后增“兴达国贸防火卷帘工程核量清单”、“工程结算单”、“签证工程量计量单位表”、“签证单”等有关证据，这些证据均证实了2014年1月4日和2015年1月27日的两张“工程款申请表”所载明的工程项目和工程量相一致。所以一审法院认定的涉案工程款842797元，是有充分的证据来支持的，并非向兴达公司所称的没有事实依据的辩解。2013年2月4日兴达公司向中牟县白沙镇柳城消防器材销售部支付的238899元的货款，只是兴达公司履行了合同付款义务的一部分，此后双方也并非向兴达公司所称的“口头约定，由柳城公司负责案涉工程的消防安装，工程款直接支付给柳城公司”。因为双方在签订《钢制防火卷帘合同书》时，在合同附件第1条中有明确的约定，“中牟县白沙镇柳城消防器材销售部为柳城公司的销售部，与兴达公司签订的“兴达国贸”钢制防火卷帘合同及以后的售后服务，均由我公司承担并负责”，这充分说明了在双方签订合同时，兴达公司是知道中牟县白沙镇柳城消防器材销售部是柳城公司销售部，不论货款向这两个单位任何一个支付，都是可以的，***、柳城公司都是没有异议的。从2013年2月4日中牟县白沙镇柳城消防器材销售部收到兴达公司的238899元的转账支票，所出具的收据，以及2014年1月26日收据上看，这两次的收款单位，收款人签名都是柳城公司的杨进木签收的，这也充分证明了这两个单位之间的关系，是混为一体的。所以兴达公司辩称的只向柳城公司支付款项的说法是不能成立的。二、其所称“已和柳城公司结清工程款”的辩称，是不能成立的”，兴达公司拖欠柳城公司工程货款453898元的事实是非常清楚的，应当给予支付。一审法院的认定是完全正确的，因为本案的工程总货款为842797元是明确的，兴达公司在2013年2月4日支付了238899元的转账支票后，又于2014年1月26日支付了150000元的款项，两次共支付了388899元；总工程货款842797元减去已支付的388899元=453898元（未支付），事实清楚。从***、柳城公司一审向法庭提交的2014年1月4日兴达公司工程款申请表上，就非常清楚的否定了兴达公司所称的“工程货款已结清的”谎言。本工程款申请表，是工程节点付款的申请表，从该表上看本次节点兴达公司应向***、柳城公司支付工程款365235元。但经过兴达公司内部层层审批最后批注“借付一半壹拾伍万元”，说明此次还有215235元工程款未支付（365235元-150000元=215235元）。已批准的15万元于2014年1月26日支付给了***、柳城公司。同时在此表右上部显示，前期已付工程款238899元。这充分证明了兴达公司在2013年2月4日支付的238899元工程货款已在此表上显示出来，加上本次即2014年1月26日支付的150000元，两次共支付了388899元的款项。通过此表就可以证实，兴达公司所辩称的工程款已结清的辩解是不能成立的，更何况，该表上显示有的项目仅计算的是80%工程款。***、柳城公司的举证，完全做到了，事实清楚，证据确凿充分的要求，更不存在一审法官“故意编造事实”的情况。三、兴达公司诉称“本案已超诉讼时效”的辩解，是不能成立。***、柳城公司自2016年1月份开始多次通过诉讼等方式，向兴达公司索要货款至今。因中牟县白沙镇柳城消防器材销售部是柳城公司的销售门市部，双方人员共用，***是中牟县白沙镇柳城消防器材销售部的负责人，也是柳城公司的员工，受柳城公司的指定担任销售部的负责人，由柳城公司为其发放工资报酬，缴纳社保基金等。所以对于中牟县白沙镇柳城消防器材销售部及***的行为均代表了柳城公司的职务行为。所以本案兴达公司诉称的本案已超诉讼时效的辩解，是不能成立的。

***、郑州市柳城消防器材有限公司向一审法院起诉请求：1．兴达公司向***、柳城公司支付货款453898元及违约金250000元；2．兴达公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年1月7日，兴达公司（甲方、定作方）与中牟县白沙镇柳城消防器材销售部（乙方、承揽方）及柳城公司（担保方）签订《钢制防火卷帘加工合同》一份，主要约定：1、甲方委托乙方加工“兴达国贸”钢制防火卷帘，规格数量：根据现场测量尺寸为准。2、合同单价为180元／平方米，电机1300元／台（含控制箱），预付定金贰拾万元整，货到工地安装完毕后经甲方验收认可确定的实际数量为结算依据，付至总货款的80％，余款在消防验收合格后付至总款的95％，余5％作为质量保证金，工程竣工验收备案之日起一年后付清。3、交货时间和地点：乙方在接到甲方书面通知或传真之日起15日内将当批次货物交付至郑州市紫荆山路商城路南500米路西“兴达国贸”项目工程所在地。4、违约责任：甲方应按照合同约定的时间支付合同价款。逾期支付，每日按合同约定的当批、次应支付价款的2％支付违约金。合同附件中载明“致河南省兴达建筑安装有限公司：中牟县白沙镇柳城消防器材销售部为郑州市柳城消防器材有限公司的销售部，与贵公司签订的“兴达国贸”钢制防火卷帘合同及以后的售后服务，均由我公司承担并负责”。合同签订后，柳城公司按照约定进行了施工，涉案工程于2013年10月上旬施工完毕，2014年11月验收合格，涉案工程款共计842797元，兴达公司仅支付388999元，余款453898元经***、柳城公司多次催要，兴达公司拒不支付。

2016年1月13日，***以中牟县白沙镇柳城消防器材销售部为原告诉至原审法院，要求兴达公司支付***、柳城公司工程欠款，原审法院于2016年6月30日作出（2016）豫0104民初432号民事判决，驳回中牟县白沙镇柳城消防器材销售部的诉讼请求。中牟县白沙镇柳城消防器材销售部不服判决，提起上诉。河南省郑州市中级人民法院于2016年9月28日作出（2016）豫01民终9590号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审。因中牟县白沙镇柳城消防器材销售部已于2015年5月22日注销，原审法院于2017年2月22日作出（2016）豫0104民初6502号民事裁定，驳回中牟县白沙镇柳城消防器材销售部的起诉。2019年1月10日，***以其个人名义为原告诉至原审法院，后撤回起诉。2020年4月3日，***再次以其个人名义为原告诉至原审法院，兴达公司辩称***不具备相应的施工资质，《钢制防火卷帘加工合同》签订后，由柳城公司承接并进行施工，合同主体变更为柳城公司。原审法院以缺少必要的原告柳城公司参加诉讼为由，于2020年4月28日作出（2020）豫0104民初1396号民事裁定，驳回***的起诉。

中牟县白沙镇柳城消防器材销售部经营者为***，该销售部已于2015年5月22日注销。

再查明，柳城公司自2012年9月起至今一直为***缴纳职工养老保险并支付工资。

一审法院认为，柳城公司虽以担保人名义与兴达公司签订《钢制防火卷帘加工合同》，但其作为实际施工方履行了该合同，且兴达公司认可合同相对方变更为柳城公司，故双方签订的《钢制防火卷帘加工合同》合法有效，且已实际履行。***、柳城公司按合同约定完成施工并通过验收，履行了合同义务，兴达公司理应承担向***、柳城公司支付货款的民事责任。关于兴达公司欠款金额，兴达公司代理人称庭后3日内向法庭提交，但至今并未回复核实情况，兴达公司应承担相应的法律后果，且兴达公司未提交其向***、柳城公司支付货款的相应证据，故***、柳城公司要求兴达公司支付货款453898元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。关于违约金，双方签订的《钢制防火卷帘加工合同》明确约定：甲方应按照合同约定的时间支付合同价款。逾期支付，每日按合同约定的当批、次应支付价款的2％支付违约金。现***、柳城公司仅要求兴达公司支付违约金250000元的诉讼请求，不超过法律规定，原审法院予以支持。关于兴达公司辩称***起诉已过诉讼时效的抗辩意见，根据***、柳城公司提供的证据显示，***作为柳城公司员工，多次以其个人名义或其经营的中牟县白沙镇柳城消防器材销售部为原告通过诉讼要求兴达公司支付欠款，故涉案欠款的诉讼时效应重新起算，***提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，故兴达公司的抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百六十三条的规定，判决：一、兴达公司于判决生效后十日内向柳城公司支付货款453898元及违约金250000元；二、驳回***、柳城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10839元，减半收取计5420元，由兴达公司负担。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，柳城公司作为实际施工方履行了合同，兴达公司认可合同相对方变更为柳城公司，兴达公司应当按照合同约定履行义务。并且，兴达公司在上诉状中称因***、柳城公司已向法庭提交兴达公司支付货款的凭证，该凭证和兴达公司的付款凭证一致，故兴达公司未再提交相关付款凭证，应当承担不利的法律后果。而柳城公司自2012年9月起至今一直为***缴纳职工养老保险并支付工资，一审法院以本案未超诉讼时效，判决兴达公司向柳城公司支付剩余货款，并无不当。综上所述，兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10839元，由上诉人河南省兴达建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　徐勤焱

二〇二〇年八月二十八日

书记员　　张玉洁